19 L 1531/13

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO aufgegeben, dem Antragsteller vorläufig einen ganztägigen Betreuungsplatz in einer wohnortnahen städtischen Kindertageseinrichtung zur Verfügung zu stellen. Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufzugeben, ihm vorläufig einen ganztägigen Betreuungsplatz in einer wohnortnahen städtischen Kindertageseinrichtung zur Verfügung zu stellen. hat Erfolg. Der dem Wortlaut nach gestellte Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufzugeben, ihm vorläufig zum 01.11.2013 einen ganztägigen Betreuungsplatz gem. § 24 Abs. 2 SGB VIII zuzuweisen, war gem. §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO in den oben bezeichneten Antrag auszulegen. Der dem Wortlaut nach begehrte „Betreuungsplatz gem. § 24 Abs. 2 SGB VIII“ umfasst zwar neben der Betreuung in einer Kindertageseinrichtung auch die frühkindliche Förderung in der Kindertagespflege. Aus dem weiteren Vorbringen des Antragstellers ergibt sich aber, dass sein Antragsbegehren auf die Zuweisung eines Betreuungsplatzes in einer Kindertageseinrichtung gerichtet ist. Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dem am 00.00.2012 geborenen Antragsteller steht gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII in der ab dem 01.08.2013 geltenden Fassung (SGB VIII n.F., BGBl. I 2008, 2403) ein Anspruch auf die Zuweisung eines ganztägigen Betreuungsplatzes in einer wohnortnahen städtischen Kindertageseinrichtung zu. Nach der genannten Bestimmung hat ein Kind, das wie der Antragsteller das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. Die Antragsgegnerin hat den Rechtsanspruch des Antragstellers auf frühkindliche Förderung nicht mit dem Hinweisschreiben vom 12.08.2013 erfüllt. In diesem Schreiben hatte sie darauf hingewiesen, dass sie sich bislang vergeblich bemüht habe, dem Antragsteller einen Platz in einer städtischen Kindertageseinrichtung anbieten zu können. Sie biete dem Antragsteller einen Platz in der Kindertagespflege an. Sie habe 5 Träger der freien Jugendhilfe beauftragt, freie Betreuungsplätze in der Kindertagespflege passgenau zu vermitteln. Es seien ausreichend Betreuungsplätze in der Kindertagespflege vorhanden. Der in § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F. geregelte Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege begründet ein Recht auf zwei nebeneinander bestehende Betreuungsformen, für die sich die Eltern stellvertretend für ihr Kind alternativ entscheiden können. Der öffentliche Träger der Jugendhilfe ist nicht befugt, die Personensorgeberechtigten gegen deren Willen auf einen Kindertagespflegeplatz zu verweisen, vgl. Lakies, in : FK-SGB VIII, 7. Aufl., § 24 Rn. 67 f.; Rixen, NJW 2012, 2839, 2840 f. Sinn und Zweck sowie die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zur Förderung von Kindern unter drei Jahren in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege (Kinderförderungsgesetz – KiföG) gebieten es, den Eltern als Vertreter für ihr Kind das Bestimmungsrecht für die Wahl zwischen der Betreuung in einer Tageseinrichtung und der Tagespflege einzuräumen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte für die Wahl zwischen den für frühkindliche Förderung in Betracht kommenden Betreuungsformen ausschließlich der Wille der Eltern maßgeblich sein, vgl. die Begründung der Bundestagsfraktionen der CDU/CSU und SPD zu § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F., BT-Drs. 16/9299, S. 15: „Dieser Rechtsanspruch wird entsprechend den Wünschen bzw. Bedürfnissen des Kindes und der Eltern sowohl in Tageseinrichtungen...als auch in der Kindertagespflege...erfüllt.“; die damalige Bundesministerin für Familie, Senioren, Frauen und Jugend von der Leyen in der 2. Lesung des Bundestages, BT-PlPr. 16/180, S. 19236 (D): „...2013 wird jedes Kind mit Vollendung des ersten Lebensjahres einen Rechtsanspruch auf Förderung in einer Kita oder in der Tagespflege haben... Wir unterstützen diesen Weg mit 4 Milliarden Euro; denn wir wollen mehr frühe Bildung und echte Wahlfreiheit für Eltern herstellen. Echte Wahlfreiheit heißt dabei für mich auch: Wir werden den Eltern nicht vorschreiben, wo und wie sie ihre Kinder betreuen und fördern. Sie sollen selbst organisieren, wie sie ihren Alltag mit Kindern leben, ob zu Hause, in einer altersgemischten Gruppe, einer Krippe oder der Kindertagespflege, ob wohnortnah oder betriebsnah. Wie immer sie ihren Alltag organisieren wollen, das liegt alleine im Ermessen der Eltern.“ Der Auffassung des OVG NRW, dass das Wunsch- und Wahlrecht der Personensorgeberechtigten gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII kapazitätsabhängig sei und deshalb seine Grenze finde, wenn keine Plätze in der gewünschten Betreuungsform mehr vorhanden seien, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.08.2013 – 12 B 793/13 -, juris, folgt die Kammer nicht. Die Beschränkung des elterlichen Wunsch- und Wahlrechts auf die Kapazität vorhandener Plätze in der gewünschten Betreuungsform ließe außer Acht, dass der Gesetzgeber mit der zum 01.08.2013 in Kraft getretenen Neufassung des § 24 Abs. 2 SGB VIII einen subjektiven Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung für Kinder ab dem ersten Lebensjahr eingeführt hat. Dadurch dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 24 Abs. 2 SGB VIII für Kinder ab dem ersten Lebensjahr nicht nur eine objektiv-rechtliche Verpflichtung des Trägers der Jugendhilfe, sondern vielmehr einen einklagbaren subjektiven Alternativanspruch des Kindes begründet hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass der Träger der Jugendhilfe sich nicht mit Erfolg auf eine Kapazitätserschöpfung berufen kann, sondern die erforderliche Kapazität an geeigneten Plätzen in den Betreuungsformen der frühkindlichen Förderung gem. § 24 Abs. 2 SGB VIII zu schaffen hat, vgl. zum Rechtsanspruch der über dreijährigen Kinder Lakies, in: FK-SGB VIII, 7. Aufl., § 24 Rn. 26 ff. ; Georgii, NJW 1996, 686, 688. Selbst wenn die Antragsgegnerin mangels freier Kapazitäten in Kindertageseinrichtungen befugt wäre, den Antragsteller auf einen Platz in der Kindertagespflege zu verweisen, bestehen Bedenken, ob die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit dem Hinweisschreiben vom 12.08.2013 einen zumutbaren Platz in der Kindertagespflege angeboten hat. Rechtlichen Bedenken unterliegt das Angebot deshalb, weil das Hinweisschreiben vom 12.08.2013 keine Angaben dazu enthält, dass die von der Antragsgegnerin vermittelten Tagespflegepersonen nur solche sind, die für ihre Betreuungsleistungen kein zusätzliches privates Entgelt von den Eltern der zu fördernden Kinder verlangen. Die Erfüllung der Pflicht zur frühkindlichen Förderung durch ein Angebot in der Kindertagespflege setzt voraus, dass die Kindertagespflege auch im Hinblick auf die finanzielle Belastung der Eltern gleichwertig ist mit der Kostenlast in der Betreuungsform der Kindertageseinrichtung. Der durch das SGB VIII bundesrechtlich gesetzte Rahmen geht davon aus, dass die gesamten Kosten für die Kindertagespflege grundsätzlich zunächst vom Träger der Jugendhilfe übernommen werden, vgl. VG Aachen, Urteil vom 13.03.2012 – 2 K 1629/10 -, juris. Eine Kostenbeteiligung der Eltern an den Kosten der Förderung von Kindern in der Kindertagespflege und auch in Kindertageseinrichtungen erfolgt grundsätzlich allein durch pauschalierte Elternbeiträge gem. § 90 SGB VIII an das Jugendamt, die nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Eltern zu bemessen sind. Die Antragsgegnerin hat den Umstand, dass die finanzielle Gesamtbelastung (bestehend aus Elternbeitrag zuzüglich privatrechtlicher Zuzahlungen an Tagespflegepersonen) von Eltern, die ein Angebot der Antragsgegnerin in der Kindertagespflege wahrnehmen, häufig deutlich über den Kosten für eine Kindertageseinrichtung liegt, erst mit Beschluss ihres Stadtrates vom 01.10.2013 zum Anlass genommen, die nach § 23 Abs. 2 SGB VIII an Kindertagespflegepersonen zu leistende Geldleistung von ursprünglich 3,50 € je Betreuungsstunde ab dem 01.11.2013 auf 5,00 € bzw. 5,50 € anzuheben. Private Zuzahlungen der Eltern an die Tagespflegepersonen will die Antragsgegnerin dadurch verhindern, dass sie mit Tagespflegepersonen Vereinbarungen trifft, wonach die Tagespflegepersonen auf private Zuzahlungen der Eltern für Betreuungsleistungen verzichten. Tagespflegepersonen, die die Verzichtserklärung nicht abgeben, sollen künftig nur den bisherigen Stundensatz von 3,50 € erhalten und künftig nicht mehr von der Antragsgegnerin vermittelt werden, vgl. Beschluss des Rates der Antragsgegnerin vom 01.10.2013, Niederschrift über die 47. Sitzung des Rates der Stadt Köln am 01.10.2013, www.stadt-koeln.de; Beschlussvorlage des Rates der Antragsgegnerin 2600/2013, www.stadt-koeln.de . Es spricht deshalb überwiegendes dafür, dass die mit Hinweisschreiben vom 12.08.2013 angebotenen Plätze in der Kindertagespflege unter dem Gesichtspunkt der Kostenbelastung keine zur Betreuung in Kindertageseinrichtungen gleichwertige Betreuung darstellten. Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Verfahren auch nichts dazu vorgetragen, dass sie im jetzigen Zeitpunkt ausschließlich solche Tagespflegepersonen vermittelt, die nach Abschluss der oben genannten Verzichtsvereinbarungen Betreuungsleistungen der frühkindlichen Förderung ohne private Zuzahlungen der Eltern erbringen. Ob die aufgezeigten rechtlichen Bedenken gegen das Angebot vom 12.08.2013 letztlich durchgreifen, muss aber nicht entschieden werden, weil der öffentliche Träger der Jugendhilfe aus den oben genannten Gründen nicht befugt ist, die Personensorgeberechtigten gegen deren Willen auf einen Kindertagespflegeplatz zu verweisen. Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Abwarten einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren ist ihm nicht zuzumuten. Der auf 2 Jahre beschränkte Anspruch auf frühkindliche Förderung gem. § 24 Abs. 2 SGB VIII n.F. ginge ab dem 01.08.2013 allein durch Zeitablauf fortschreitend unter und könnte bei einem Abwarten einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich weitgehend nicht mehr geltend gemacht werden, weil ein Platz in einer Kindertageseinrichtung rückwirkend nicht mehr zur Verfügung gestellt werden könnte. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Wegen der Vorläufigkeit des vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahrens hat die Kammer die Hälfte des Auffangstreitwertes von 5.000,00 € zugrundegelegt.