24 L 1436/13

Tenor 1. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die mit Bescheid vom 28. August 2013 erfolgte Aussetzung der Vollziehung des Gewerbesteuer- und des Zinsbescheides vom 06. November 2008 für das Jahr 2004 ohne Anforderung einer Sicherheitsleistung zu gewähren. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 18.036,75 Euro festgesetzt. 1 Gründe 2 Der Antrag, 3 „die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Vollziehung des Gewerbesteuerbescheides des Jahres 2004 ab Fälligkeit ohne Sicherheitsleistung auszusetzen,“ 4 hat Erfolg. 5 Der Antrag ist zulässig, insbesondere nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Setzt eine Kommune nach § 361 Abs. 3 Satz 3 Abgabenordnung (AO) die Vollziehung von Folgebescheiden - wie hier des Gewerbesteuer- und des Zinsbescheides vom 06. November 2008 - nur unter der Bedingung der Beibringung einer Sicherheitsleistung aus, so ist vorläufiger Rechtschutz nicht nach dem sonst grundsätzlich anwendbaren § 80 Abs. 5 VwGO, sondern ausnahmsweise nach § 123 Abs. 1 VwGO gegeben, 6 vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 26. November 1996 - 22 B 2682/96 - und vom 22. Januar 1996 - 22 B 133/96 -; Verwaltungsgericht (VG) Köln, Beschluss vom 11. Januar 2008 - 23 L 1788/07 -; NWVBl. 2008, 357 ff. m.w.N.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 27. November 1981 - 8 B 184/81 -, NVwZ 1982, 193, 194=KStZ 1982, 34. 7 Hiervon ausgehend hat der Antrag Erfolg, wenn die Antragstellerin gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft macht, dass ihr ein Anspruch auf Aussetzung der Vollziehung des Gewerbesteuer- und des Zinsbescheides der Antragsgegnerin (jeweils) vom 06. November 2008 ohne Leistung der von der Antragsgegnerin geforderten Sicherheit i. H. v. 72.147,00 € zusteht und ein Anordnungsgrund vorliegt, vgl. § 123 VwGO. 8 Dies ist hier der Fall. 9 Der erforderliche Anordnungsgrund ist schon deshalb zu bejahen, weil die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. Juli 2013 zur Zahlung der in den Bescheiden vom 06. November 2008 festsetzten Gewerbesteuer- und Zinsforderungen zuzüglich Nebenforderungen binnen einer Woche aufgefordert und Zwangsmaßnahmen für den Fall der Nichtzahlung angekündigt hat. Weitere Maßnahmen hat sie nur im Hinblick auf das anhängige Gerichtsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtes unterlassen. 10 Die Antragstellerin hat darüber hinaus im Sinne von § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihr ein Anordnungsanspruch auf Aussetzung der Vollziehung ohne Leistung der von der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 28. August 2013 geforderten Sicherheit in Höhe von insgesamt 72.147,00 € gemäß § 361 Abs. 3 Satz 3 AO, der nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 AO auch für die Gewerbesteuer als Realsteuer gilt, zusteht.Nach § 361 Abs. 3 Satz 1 AO ist die Vollziehung eines Folgebescheides auszusetzen, soweit die Vollziehung eines Grundlagenbescheides ausgesetzt wird. Über eine Sicherheitsleistung ist bei der Aussetzung eines Folgebescheides zu entscheiden, es sei denn, dass bei der Aussetzung der Vollziehung des Grundlagenbescheides die Sicherheitsleistung ausdrücklich ausgeschlossen worden ist (§ 361 Abs. 3 Satz 3 AO). Letzteres hat das Finanzamt Köln-Altstadt nicht getan. Es hat zunächst mit Bescheid vom 01. Dezember 2008 die Vollziehung des Gewerbesteuermessbescheides für das Jahr 2004 ab Fälligkeit bis einen Monat nach Bekanntgabe des Einspruchs der Antragstellerin gegen den Messbescheid ausgesetzt, die Entscheidung über die Beibringung einer Sicherheitsleistung jedoch der Antragsgegnerin überlassen. Nach Beendigung der Aussetzung der Vollziehung am 28. Oktober 2010, hat das Finanzamt zwar mit Bescheid vom 24. Februar 2011 erneut die Vollziehung des Gewerbe-steuermessbescheides für das Jahr 2004 ausgesetzt, die Entscheidung über die Beibringung einer Sicherheitsleistung jedoch - auch nach einem entsprechenden Antrag der Antragstellerin, die Sicherheitsleistung auszuschließen, - wiederum ausdrücklich der Antragsgegnerin überlassen. 11 Gemäß § 361 Abs. 2 Satz 5 AO kann die Aussetzung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden. Das Gesetz räumt der Antragsgegnerin bei der Frage, ob die Aussetzung der Vollziehung der von ihr erlassenen Steuer- und Zinsbescheide gegen oder ohne Sicherheitsleistung ausgesprochen werden soll, Ermessen ein. Ein Anordnungsanspruch auf Aussetzung der Vollziehung eines Folgebescheides ohne Sicherheitsleistung kommt daher nur dann in Betracht, wenn das Ermessen der Kommune bei ihrer Entscheidung nach § 361 Abs. 3 Satz 3 AO dahingehend reduziert ist, dass sie nach den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls auf die Leistung einer Sicherheit verzichten muss, 12 OVG NRW, Beschlüsse vom 19. März 2010 - 14 B 155/10 –, n.v., und vom 26. November 1996 - 22 B 2682/96 -, nrw.de. 13 Zwar lässt § 123 Abs. 1 VwGO bei der Prüfung des Anordnungsanspruches für eine eigene Abwägung des Gerichts zwischen dem Sicherungsinteresse der Kommune und dem Interesse des Steuerpflichtigen, die Aussetzung ohne Sicherheitsleistung zu erhalten, grundsätzlich keinen Raum. Es ist jedoch gerade diese Abwägung, die von der Kommune bei der Ermessensentscheidung darüber, ob die Aussetzung mit oder ohne Sicherheitsleistung zu gewähren ist, vorzunehmen ist und aus der sich - auch für die Beurteilung durch das Gericht - ergibt, ob eine Ermessensschrumpfung vorliegt oder nicht. Die Prüfung, ob der Behörde bei der Entscheidung, ob sie die Aussetzung nach § 361 Abs. 3 Satz 1 AO mit oder ohne Sicherheitsleistung vornimmt, noch ein Ermessensspielraum verbleibt oder nicht und ob damit ein Anordnungsanspruch für eine Aussetzung ohne Sicherheitsleistung gegeben ist, ist ohne die Wertung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten nicht durchführbar, 14 so OVG NRW, Beschluss vom 26. November 1996 - 22 B 2682/96 -, nrw.de. 15 Die danach unter Berücksichtigung des glaubhaft gemachten Vortrags der Antragstellerin vorzunehmende Abwägung ergibt hier, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Aussetzung der Vollziehung einschränkungslos von einer Sicherheitsleistung seitens der Antragstellerin abhängig zu machen, ermessensfehlerhaft ist und das Ermessen der Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung über die Beibringung eine Sicherheitsleistung nach § 361 Abs. 3 Satz 3 AO in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auf Null reduziert ist. 16 Sinn und Zweck der Regelung des § 361 Abs. 3 Satz 3 AO bestehen darin, Steuerausfälle bei einem für den Steuerpflichtigen ungünstigen Verfahrensausgang zu vermeiden, 17 vgl. Bundesfinanzhof (BFH), Beschluss vom 22. Dezember 1969 - V B 115- 116/69 -, BFHE 97, 240, BStBl II 1970, 127); Brockmeyer in: Klein, Abgabenordnung, 11. Auflage 2012, § 361 Rnr. 31, 32 m.w.N., 18 Eine diesbezügliche Gefahr kann insbesondere aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen bestehen, wenn die Liquiditätslage des Steuerpflichtigen die alsbaldige Begleichung einer Steuerschuld nach ihrer endgültigen gerichtlichen Feststellung fraglich erscheinen lassen muss, 19 BFH, Urteil vom 09. Oktober 1975 - V R 6, 8-10/75 -, BFHE 117, 14, BStBl II 1976, 53. 20 Dabei sind auch die Höhe der Steuerforderung und die voraussichtliche Dauer des gegen die Grundlagenbescheide gerichteten Verfahrens zu berücksichtigen, 21 OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2010 – 14 B 995/10 -, juris-Dokumentation, Rnr. 19; Thüringer OVG, Beschluss vom 17. März 2003 - 4 EO 269/02 -, juris-Dokumentation, Rnr. 65 und 67. 22 Vorliegend besteht mit Blick auf die Summe der ausgesetzten Gewerbesteuer - und Nachforderungszinsforderungen in Höhe von insgesamt 59.951,00 € Euro und der von der Antragstellerin vorgetragenen schlechten wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zwar unstreitig ein Sicherungsbedarf der Antragsgegnerin. 23 Eine grundsätzlich im öffentlichen Interesse gebotene Anordnung einer Sicherheitsleistung hat jedoch zu unterbleiben, wenn der Steuerpflichtige im Rahmen zumutbarer Anstrengungen nicht in der Lage ist, Sicherheit zu leisten, 24 Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 22. September 2009- 1 BvR 1305/09 -, juris-Dokumentation, Rnr. 19; BFH, B.v. 06. Februar 2013 - Beschluss vom 28. Juni 1994 - V B 18/94 -, BFH/NV 1995, 515 und Beschluss vom 26. Mai 1988 - V B 26/86 -, BFH/NV 1989, 403 ff. 25 Dieser Frage ist seitens der Steuerbehörden durch entsprechende Aufklärung und substantiierte Auseinandersetzung mit den vorliegenden Erkenntnissen im Einzelnen nachzugehen, wobei die Darlegung und Glaubhaftmachung der Tatsachen zur Frage der unbilligen Härte der Antragstellerseite obliegt, denn die tatsächlichen Umstände, die im Einzelfall für die Unmöglichkeit der Beibringung einer Sicherheitsleistung von Bedeutung sind, liegen in deren Kenntnisbereich, 26 BVerfG, Beschluss vom 22. September 2009 a. a. O., Rnr. 24; BFH, Urteil vom 17. Februar 1984 - III S 2/83 -, juris-Dokumentation, Rnr. 16, Finanzgericht Hamburg, Beschluss vom 13. Mai 2013 - 3 V 16/13 -, juris-Dokumentation, Rnr. 13; Thüringer OVG, Beschluss vom 17. März 2003 - 4 EO 269/02 -, juris-Dokumentation, Rnr. 69. 27 Gemessen hieran hat die Antragstellerin vorliegend glaubhaft gemacht, dass sie nach ihren wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage ist, eine Sicherheitsleistung zu erbringen. Dies ergibt sich aus den von ihr im vorgerichtlichen und gerichtlichen Verfahren eingereichten Erklärungen und Unterlagen. 28 Über die in § 241 Abs. 1 Nummern 1 bis 6 AO genannten Sicherungsleistungen, insbesondere die von der Antragsgegnerin in der Anlage zum Bescheid vom 28. August 2013 - mit welchem die Antragsgegnerin den Gewerbesteuer- und Zinsbescheid vom 06. November 2008 unter der aufschiebenden Bedingung, dass eine Sicherheit geleistet wird, von der Vollziehung ausgesetzt hat - genannten Sicherheiten, verfügt die Antragstellerin ausweislich der vorgelegten Bilanzen und Kontennachweise nicht. Sie besitzt weder Grundstücke noch Wertpapiere, Sparguthaben oder andere, von der Antragsgegnerin in der Anlage zum Bescheid vom 28. August 2013 genannten Vermögenswerte, welche als Sicherheit für die hier streitgegenständlichen Forderungen dienen könnten. 29 Zudem hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass sie auch eine Sicherheit i.S.d. § 241 Abs. 1 Nr. 7, § 244 AO in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft nicht leisten kann. Aus dem vorgelegten Jahresabschluss der Gesellschaft für das Jahr 2012 sowie der Zwischenbilanz zum 30. Juni 2013 und den dazu jeweils vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen nebst Kontennachweisen ergibt sich, dass die An-tragstellerin bereits in den Jahren 2011 und 2012 Verluste i. H. v. 17.230,48 € und 62.638,82 € erwirtschaftet hat. Weiterhin hat sie bis zum 30. Juni 2013 einen, wenn auch geringen, Verlust i. H. v. 936,91 € erwirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen inhaltlich unrichtig wären, sind nicht ersichtlich. Auch die Antragsgegnerin bestreitet deren Richtigkeit nicht. 30 Angesichts dessen ist der Vortrag der Antragstellerin, dass eine selbstschuldnerische Bürgschaftserklärung einer – wie von der Antragsgegnerin gefordert – Bank oder Sparkasse nicht beigebracht werden kann, glaubhaft. Insbesondere reicht zur Glaubhaftmachung im hier vorliegenden Fall die vorgelegte Bestätigung der Hausbank der Antragstellerin (Kreissparkasse Köln) vom 24. Oktober 2013 aus. Diese verhält sich zwar nicht zu der Frage, ob eine selbstschuldnerische Bürgschaft erteilt werden kann, sondern bestätigt lediglich, dass ein Kredit nicht gewährt werden kann. Angesichts der schlechten wirtschaftlichen Lage der Antragstellerin und des damit verbundenen Ausfallrisikos, dürfte das Sicherungsbedürfnis der Bank für eine selbstschuldnerische Bürgschaft jedoch nahezu die volle Forderungshöhe umfassen. Soweit die Antragsgegnerin diesbezüglich darauf hinweist, die Antragstellerin unterhalte nach den eingereichten Unterlagen noch andere Bankverbindungen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass eine andere Bank bei der schlechten wirtschaftlichen Situation der Antragstellerin bereit sein könnte, eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu erteilen. Zudem hat der Geschäftsführer der Antragstellerin eidesstattlich versichert, dass inzwischen nur noch die Kontoverbindung zur Kreissparkasse Köln bestehe. 31 Die wirtschaftliche Lage der Antragstellerin hat sich nach den nunmehr vorgelegten Unterlagen nicht wesentlich geändert. Ausweislich der Kurzfristigen Erfolgsrechnung zum 31. Oktober 2013 hat die Gesellschaft zwar im Zeitraum Januar bis Oktober einen Gewinn i. H. v. 5.145,50 € erwirtschaftet. Dieser ist aber so gering, dass nicht davon auszugehen ist, dass die Hausbank der Antragstellerin oder eine andere Bank nunmehr bereit sein könnte, eine selbstschuldnerische Bürgschaftserklärung für die Steuerschulden der Antragstellerin abzugeben, zumal das Ergebnis für Oktober 2013 wieder einen Verlust i. H. v. 1.361,23 € aufweist. Schließlich hat der Geschäftsführer der Antragstellerin an Eides Statt versichert, dass das Jahresergebnis 2013 voraussichtlich (nur) einen kleinen Gewinn ausweisen wird. 32 Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kann der Antragstellerin nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dieser sei es - selbst wenn keine Sicherheiten i.S.d. § 241 AO erbracht werden könnten - zuzumuten, Vorsorge für den Fall des Unterliegens im Klageverfahren zu treffen und eventuell andere Sicherheiten zu leisten. Unabhängig davon, dass es sich bei der Bildung von Rücklagen nicht um eine Sicherheitsleistung handelt, ist angesichts der wirtschaftlichen Lage der Antragstellerin nicht ersichtlich, aus welchen Mitteln diese Rücklagen gebildet werden könnten. Die Antragsgegnerin hat zudem nicht dargelegt, welche „anderen Sicherheiten“ als die in § 241 AO bzw. der Anlage zum Bescheid vom 28. August 2013 ausdrücklich genannten, sie akzeptieren würde. Insbesondere obliegt es der Antragstellerin nicht, glaubhaft zu machen, dass - wie die Antragsgegnerin in dem genannten Bescheid ausführt - auch eine Bürgschaft des gesetzlichen Vertreters und Gesellschafters der Antragstellerin nicht beizubringen ist, da dieser rechtlich nicht zur Abgabe einer solchen Bürgschaftserklärung verpflichtet ist. 33 Ob und inwieweit die Anforderung einer Sicherheitsleistung für gegebenenfalls zukünftig entstehende und damit noch nicht fällige Aussetzungszinsen i. H. v. 12.196,00 € vom Grundsatz her zulässig ist, bedarf hier angesichts des Umstandes, dass die Anforderung einer Sicherheitsleistung aus anderen Gründen nicht zu erfolgen hat, keiner Entscheidung. 34 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 35 Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG, wobei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ein Viertel der streitgegenständlichen Sicherheitsleistung der Bemessung zugrunde zu legen ist (72.147,00 € . /. 4 = 18.036,75 €).