21 K 4414/11

Versteigerung als Regelverfahren bei Fehlen früherer nicht-auktionsbasierter Zuteilungen • Die Anordnung, ein Frequenzvergabeverfahren nach § 61 Abs. 1 TKG als Versteigerung nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG durchzuführen, ist rechtmäßig, wenn auf dem relevanten Markt zuvor keine Frequenzen ohne Versteigerung zugeteilt wurden. • Die Marktabgrenzung für § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG folgt dem Bedarfsmarktkonzept; zu prüfen ist die funktionelle Austauschbarkeit der marktbedeutsamen Produkte zum Zeitpunkt des früheren Marktzutritts gegenüber dem aktuell relevanten Markt. • Die Behörde darf im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzende Beurteilungserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO nachreichen, soweit sie keine neue tatsächliche Grundlage setzt und Verfahrensrechte der Beteiligten nicht verletzt werden. Die Klägerin hält befristete Frequenznutzungsrechte im 2,6‑GHz‑Bereich für feste Punkt‑zu‑Mehrpunkt‑Dienste und wendet sich gegen die Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12.10.2009, mit der die Vergabe mehrerer Frequenzbereiche (u.a. 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz, 2,6 GHz) als Versteigerungsverfahren nach § 61 TKG festgelegt wurde. Sie rügt, frühere Frequenzzuteilungen (z.B. 900/1800 MHz) seien ohne Versteigerung erfolgt und gehörten zum selben relevanten Markt, sodass das Regelbeispiel des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt.1 TKG greife und Versteigerung ungeeignet sei. Die Bundesnetzagentur verteidigt die Entscheidung und verweist auf eine ziel- und zweckorientierte Marktabgrenzung sowie auf die Zulässigkeit ergänzender Erwägungen im laufenden Verfahren. Das Gericht musste insbesondere prüfen, welcher sachlich relevante Markt zugrunde zu legen ist, ob frühere Zuteilungen dem gleichen Markt zuzuordnen sind und ob die nachgereichten ergänzenden Erwägungen zulässig und ausreichend sind. • Rechtliche Rahmenbedingungen: § 61 TKG sieht Versteigerung als Regelverfahren vor; § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG benennt zwei Regelbeispiele, die eine Ausnahme begründen können; die Marktabgrenzung folgt dem Bedarfsmarktkonzept (vgl. § 10 TKG‑Rechtsgedanke). • Marktabgrenzung nach Bedarfsmarktkonzept: Entscheidend ist die funktionelle Austauschbarkeit marktbedeutsamer Produkte aus Nachfrager- und Anbietersicht zum Zeitpunkt des früheren Marktzutritts; technische Weiterentwicklungen sind zu berücksichtigen, führen aber nicht automatisch zu Marktidentität. • Feststellung der relevanten Produkte: Der zu betrachtende Markt umfasst bundesweit Mobilfunkprodukte und -dienstleistungen (Sprachtelefonie, SMS, schmal‑ wie breitbandige Datendienste, breitbandige Internetzugänge); aus Endkundensicht ist die konkrete Frequenznutzung regelmäßig ohne Belang, sofern die Dienste in der gewünschten Qualität erbracht werden. • Unterschiedliche Nutzungsumfänge und Zeitpunkte: Frühere Zuteilungen (insbesondere 900/1800 MHz für GSM) erlaubten überwiegend schmalbandige GSM‑Anwendungen und konnten breitbandige Datendienste nicht in vergleichbarer Qualität realisieren; daher wurden diese Zuteilungen auf einem anderen sachlich relevanten Markt vorgenommen. • Ergebnis der Marktprüfung: Auf den Märkten, auf denen die neu zu vergebenden Frequenzen (u.a. 800 MHz, 2,6 GHz) auch breitbandige Internetzugänge ermöglichen, waren zuvor keine Frequenzen ohne Versteigerung zugeteilt worden; damit greift das Regel‑Ausnahme‑Verhältnis zugunsten der Versteigerung. • Ergänzende Erwägungen der Behörde: Die Präsidentenkammer durfte ihre Beurteilungserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO ergänzen, sofern keine neuen entscheidungserheblichen Tatsachen eingeführt wurden, keine nochmalige Anhörung erforderlich war und die Ergänzungen keine Verfahrensrechte verletzen; die ergänzten Erwägungen sind inhaltlich nicht willkürlich. • Ergebnisprüfungen: Die Kammer überprüfte, ob Verfahrensregeln eingehalten, die relevanten Rechtsbegriffe richtig verstanden, der erhebliche Sachverhalt vollständig ermittelt und die Abwägung an allgemeinen Wertungsmaßstäben ausgerichtet wurde; hier wurden keine Beurteilungsfehler festgestellt. • Rechte der Klägerin: Selbst eine rechtswidrige Entscheidung wäre nur dann verletzend, wenn die Klägerin gegenüber Dritten ungleich behandelt würde; mangels Vergleichbarkeit der früheren GSM‑Zuteilungen mit dem beabsichtigten Nutzungszweck fehlt die erforderliche Subjekt‑rechtsverletzung. Die Klage wird abgewiesen. Die Teilentscheidung III. der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12.10.2009, mit der die Vergabe der Frequenzbereiche 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz als Versteigerungsverfahren bestimmt wurde, ist rechtmäßig. Die Kammer hat dargelegt, dass die für eine Ausnahme vom Regelverfahren in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten Voraussetzungen nicht vorliegen, weil frühere nicht‑auktionierte Zuteilungen (insbesondere GSM‑Frequenzen) auf sachlich anderen Märkten erfolgt sind, die breitbandige Internetzugänge in der erforderlichen Qualität nicht ermöglichten. Selbst bei unterstellter Marktidentität tragen die nachgereichten ergänzenden Erwägungen der Präsidentenkammer die Entscheidung für die Versteigerung; sie sind formell und materiell zulässig und frei von Beurteilungsfehlern. Die Klägerin wird folglich in ihren Rechten nicht verletzt; sie trägt die Kosten des Verfahrens. Die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung.