2 L 2039/14

Leitsatz: Einzelfall eines erfolgreichen Nachbareilantrags eines Gewerbeteibenden gegen die Errichtung einer Unterkunft für Flüchtlinge und Asylbewerber in einem nicht wirksam festgesetzten Gewerbegebiet. 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 28. Oktober 2014 (2 K 5922/14) gegen die der Antragsgegnerin erteilte Baugenehmigung vom 14. Oktober 2014 (Az.: 00/000/0000/0000) wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.750,- Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage vom 28. Oktober 2014 gegen die der Antragsgegnerin erteilte Baugenehmigung vom 14. Oktober 2014 (00/000/0000/0000) anzuordnen, ist im Hinblick auf die nach § 212a Abs. 1 Baugesetzbuch (BauGB) entfallende aufschiebende Wirkung zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Maßgebliches Kriterium innerhalb der nach §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorzunehmenden Interessenabwägung sind zunächst die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Baugenehmigung. Maßgeblich ist daher, ob sich bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung ergeben. Des Weiteren muss die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung gerade auf der Verletzung von Vorschriften beruhen, die auch dem Schutz des Nachbarn, hier der Antragstellerin, zu dienen bestimmt sind. Denn die Antragstellerin kann als Nachbarin mit Erfolg nur eine Verletzung von Vorschriften geltend machen, die dem Schutz ihrer eigenen Interessen dienen, nicht aber jede mögliche Verletzung einer Baurechtsnorm. Erweist sich die angefochtene Baugenehmigung als zu Lasten der Antragstellerin offensichtlich nachbarrechtswidrig, überwiegt grundsätzlich das private Aussetzungsinteresse die gegenläufigen privaten und/oder öffentlichen Vollzugsinteressen. Ist die Baugenehmigung demgegenüber nicht offensichtlich nachbarrechtswidrig, überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse. Lässt sich hingegen bei summarischer Überprüfung eine Offensichtlichkeitsbeurteilung nicht treffen, kommt es entscheidend auf eine Abwägung zwischen den für eine sofortige Vollziehung sprechenden Interessen einerseits und dem Interesse des Betroffenen an einer Aussetzung der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren andererseits an. Die Erfolgsaussichten sind dabei auch unabhängig von einer fehlenden Offensichtlichkeit einzubeziehen. Je höher diese sind, umso größer ist das Interesse an der aufschiebenden Wirkung. Sind die Erfolgsaussichten demgegenüber gering, fällt das Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts stärker ins Gewicht. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. November 2013 – 2 B 1010/13 –, juris. Danach fällt hier die Interessen- und Folgenabwägung im Ergebnis zugunsten der Antragstellerin aus. Zwar spricht im Zeitpunkt der Beschlussfassung der erkennenden Kammer wenig dafür, dass der Antragstellerin ein Abwehranspruch gegen die angefochtene Baugenehmigung zusteht (1.). Unter Berücksichtigung der hier vorliegenden besonderen Konstellation ist es allerdings überwiegend wahrscheinlich, dass noch während der Dauer des Hauptsacheverfahrens Nachbarrechte der Antragstellerin, die ihr heute noch nicht zustehen, in absehbarer Zeit wieder aufleben und die angefochtene Baugenehmigung letztlich doch Nachbarrechte der Antragstellerin verletzt (2.). Im Einzelnen: 1. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung der erkennenden Kammer spricht bei summarischer Prüfung wenig für die Existenz eines Abwehranspruchs der Antragstellerin aus bauplanungsrechtlichen Gründen. Zunächst steht der Antragstellerin aufgrund von Festsetzungen eines Bebauungsplans kein Gebietsgewährleistungsanspruch zu. Der Bebauungsplan Nr. 00000/00 der Stadt Köln in der geänderten Fassung des Ratsbeschlusses vom 20. November 2003, auf den die Antragstellerin sich beruft, ist offensichtlich unwirksam, weil er an einem Verkündungsmangel leidet. Er ist nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen des § 10 Abs. 3 BauGB genügenden Weise bekannt gemacht worden, da der in der textlichen Festsetzung Nr. 3 enthaltene Verweis auf die DIN 4109 (Schallschutz im Hochbau) nicht den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine solche Verweisung entspricht. Das Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass förmlich gesetzte Rechtsnormen verkündet werden. Verkündung bedeutet regelmäßig, dass die Rechtsnormen der Öffentlichkeit in einer Weise förmlich zugänglich gemacht werden, dass die Betroffenen sich verlässlich Kenntnis von ihrem Inhalt verschaffen können. Diese Möglichkeit darf nicht in unzumutbarer Weise erschwert sein. Verweist eine Festsetzung auf eine DIN-Vorschrift und ergibt sich erst aus dieser Vorschrift, unter welchen Voraussetzungen ein Vorhaben planungsrechtlich zulässig ist, muss der Plangeber demnach sicherstellen, dass die Planbetroffenen sich auch vom Inhalt der DIN-Vorschrift verlässlich Kenntnis verschaffen können. Ständige Rechtsprechung, vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 21. Mai 2012 – 10 D 145/09.NE –, juris. Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Bebauungsplan Nr. 00000/00 setzt fest, dass die Luftschalldämmung von Außenbauteilen mindestens die Anforderungen des jeweiligen Lärmpegelbereiches der DIN 4109 erfüllen müsse. Diese Anforderungen an die Luftschalldämmung von Außenbauteilen ergeben sich aber nicht aus dem Bebauungsplan selbst, sondern erst aus einer Anwendung der DIN 4109. Hiervon ausgehend hat der Rat nicht sichergestellt, dass die Planbetroffenen von der DIN 4109 verlässlich und in zumutbarer Weise Kenntnis erlangen können. Denn im Bebauungsplan fehlt bereits die erforderliche Angabe der Fundstelle der in Bezug genommenen DIN-Norm, die dem Bauinteressierten ein Auffinden des technischen Regelwerkes ermöglichen würde. OVG NRW, Urteil vom 21. Mai 2012 – 10 D 145/09.NE –, juris. Das kann sie etwa dadurch bewirken, dass sie die in Bezug genommene DIN-Vorschrift bei der Verwaltungsstelle, bei der auch der Bebauungsplan eingesehen werden kann, zur Einsicht bereit hält und hierauf in der Bebauungsplanurkunde hinweist. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 29. Juli 2010 – 4 BN 21/10 –, juris. Fehlt es mithin an einem festgesetzten GE-Gebiet, kann sich die Antragstellerin insoweit zur Zeit nicht auf einen Gebietsgewährleistungsanspruch berufen. Auch spricht nach Aktenlage wenig für die Annahme, dass das Grundstück der Antragstellerin sowie das Vorhabengrundstück in einem faktischen GE-Gebiet gemäß § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 8 Baunutzungsverordnung (BauNVO) liegen und der Antragstellerin insoweit ein Gebietsgewährleistungsanspruch zusteht. Die von der Antragstellerin zur Akte gereichten Lichtbilder vom Vorhabengrundstück sowie vom Grundstück der Antragstellerin sprechen gegen eine solche Annahme, weil dort ganz überwiegend noch unbebaute Grundstücke zu erkennen sind. Eine weitere Aufklärung muss insoweit dem Klageverfahren vorbehalten bleiben; hierfür ist im vorliegenden Verfahren mit Blick auf die Eilbedürftigkeit der Sache kein Raum. Auch sonstige Abwehransprüche der Antragstellerin sind bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben. Aus dem Vortrag der Antragstellerin, dass von den Wohncontainern unzumutbare Lärm- und Geruchsbelästigungen ausgehen werden, ergibt sich jedenfalls kein Verstoß gegen das nachbarschützende Gebot der Rücksichtnahme (sei es mit Blick auf § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB oder mit Blick auf § 35 Abs. 3 BauGB). Denn maßgeblich ist eine typisierende Betrachtungsweise, was bedeutet, dass grundsätzlich von einer ordnungsgemäßen Nutzung der Wohncontaineranlage auszugehen ist. Bei einer ordnungsgemäßen Nutzung sind für den Gewerbebetrieb der Antragstellerin unzumutbare Lärm- oder Geruchsbelästigungen ganz offensichtlich nicht zu erwarten. Anhaltspunkte dafür, dass abweichend von diesem Grundsatz eine andere Betrachtungsweise geboten wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass erhebliche Kosten für Sicherheitsmaßnahmen wie der Sicherung des Kundenparkplatzes oder der Installation einer Kameraüberwachungsanlage entstehen werden, so ist dieser Vortrag ohne jeden Bezug zum Baurecht und daher im Baugenehmigungsverfahren nicht zu berücksichtigen. Vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH Mannheim), Beschluss vom 29. September 1993 – 8 S 2160/93 – juris; ferner OVG NRW, Urteil vom 10. April 2014 – 7 D 100/12 – , NVwZ-RR 2014, 833. 2. Die vor dem Hintergrund der nicht offensichtlichen Sach- und Rechtslage gebotene reine Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Unter Berücksichtigung der hier vorliegenden besonderen Konstellation erscheint es nämlich sehr wahrscheinlich, dass noch während der Dauer des Hauptsacheverfahrens Nachbarrechte der Antragstellerin, die ihr heute nicht zustehen, in absehbarer Zeit wieder aufleben werden und die angefochtene Baugenehmigung letztlich doch Nachbarrechte der Antragstellerin verletzt. Dabei geht die erkennende Kammer davon aus, dass die Antragsgegnerin ihrer – nach dem Kenntnisstand der Kammer – gängigen Praxis entsprechend den Verkündungsmangel auf der Grundlage von § 214 Abs. 4 BauGB heilen und den Bebauungsplan Nr. 00000/00 rückwirkend in Kraft setzen wird. Da für die Heilung des hier in Rede stehenden Verkündungsmangels lediglich eine erneute Bekanntmachung im Amtsblatt der Antragsgegnerin erforderlich ist, kann die Heilung des Verkündungsmangels binnen weniger Wochen und somit aller Voraussicht nach noch während des Hauptsacheverfahrens erfolgen. Vgl. zu dieser Verfahrensweise der Antragsgegnerin etwa Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 27. November 2012 – 2 K 2747/12 – juris. Dafür, dass die Antragsgegnerin den Verkündungsmangel aller Voraussicht nach heilen und nicht bei der Unwirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 00000/00 belassen wird, spricht nicht zuletzt, dass sie in der Antragserwiderung trotz der Offensichtlichkeit des Verkündungsmangels von der Wirksamkeit ihres Bebauungsplans Nr. 00000/00 ausgeht und konsequenterweise die Vorschrift des § 31 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BauGB zur Begründung der Rechtmäßigkeit der von ihr erteilten Baugenehmigung heranzieht. Beließe sie es bei der Unwirksamkeit und sähe sie von einer Heilung des Verkündungsmangels auf der Grundlage von § 214 Abs. 4 BauGB ab, stellte sich dies als widersprüchliches und mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG sogar als willkürliches und damit rechtswidriges Verhalten dar. Ist also davon auszugehen, dass die GE-Festsetzung im Bebauungsplan aller Voraussicht nach nur im Moment und nur vorübergehend unwirksam ist, erscheint es der erkennenden Kammer geboten, die Interessen- und Folgenabwägung gemäß den §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO mit Blick auf eine sehr wahrscheinlich zu erwartende wirksame GE-Festsetzung zu treffen. Danach steht der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Klage wahrscheinlich ein Gebietsgewährleistungsanspruch zu mit der Folge, dass sie gebietsunverträgliche Nutzungen im Plangebiet unabhängig von konkreten Beeinträchtigungen abwehren kann. So liegt der Fall aller Voraussicht nach hier. Die Baugenehmigung dürfte gegen den Gebietsgewährleistungsanspruch der Antragstellerin verstoßen. Die mit der angefochtenen Baugenehmigung zugelassene Nutzung lässt sich mit der Gebietsfestsetzung GE nicht vereinbaren. Die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung lässt sich auch nicht im Wege einer Abweichungsentscheidung nach § 31 Abs. 1 bzw. Abs. 2 Nr. 1 BauGB herbeiführen. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei der genehmigten Nutzung um Wohnen oder „nur“ um eine Anlage für soziale Zwecke, die eine wohnähnliche Nutzung zum Gegenstand hat, handelt. Handelte es sich um eine Anlage für soziale Zwecke, wäre diese im festgesetzten GE-Gebiet nach § 8 BauNVO weder allgemein noch ausnahmsweise zulässig. Bei Unterkünften für Flüchtlinge und Asylbewerber handelt es sich um eine wohnähnliche Nutzung. Haben Anlagen für soziale Zwecke eine wohnähnliche Nutzung zum Gegenstand und weisen sie ansonsten keinen Bezug zum vorhandenen Gewerbegebiet auf, so sind diese in einem Gewerbegebiet abstrakt gebietsunverträglich. Eine Ausnahme von der GE-Festsetzung auf der Grundlage von § 31 Abs. 1 BauGB scheidet daher aus. Vgl. aus der jüngeren Rechtsprechung etwa Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (OVG Hamburg), Beschluss vom 17. Juni 2013 – 2 Bs 151/13 – juris; VGH Mannheim, Beschluss vom 14. März 2013 – 8 S 2504/12 – juris; Verwaltungsgericht (VG) München, Urteil vom 3. Juni 2014 – M 1 K 14.339 – juris, jeweils mit Verweis auf die Gebietsverträglichkeitsrechtsprechung des BVerwG, Urteil vom 2. Februar 2012 – 4 C 14/10 – BVerwGE 142, 1 ff. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kann die angefochtene Baugenehmigung auch nicht auf eine Befreiung von der GE-Festsetzung gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB gestützt werden. Denn eine Befreiung scheitert im vorliegenden Fall daran, dass die Grundzüge der Planung berührt werden, und zwar unabhängig davon, ob mit der Baugenehmigung Wohnen oder eine wohnähnliche Nutzung gestattet wird. Die Gebietsfestsetzung stellt regelmäßig und so auch hier einen Grundzug der Planung dar, denn mit der Gebietsfestsetzung trifft der Plangeber eine, wenn nicht gar die grundlegende Weichenstellung für die weitere städtebauliche Entwicklung im jeweiligen Plangebiet. Setzt der Plangeber für ein bestimmtes Gebiet hinsichtlich der Art der Nutzung ein Gewerbegebiet gemäß § 8 BauNVO fest, trifft er damit die planerische Grundaussage, dass in diesem Gebiet Gewerbebetriebe untergebracht und nicht gewohnt werden soll (§ 8 Abs. 1 BauNVO). Eine Befreiung, mit der einem bestimmten öffentlichen Interesse Rechnung getragen werden soll, verbietet sich, wenn dadurch die in den Grundzügen der Planung verkörperte geordnete städtebauliche Entwicklung beeinträchtigt würde. In Fällen dieser Art bedarf es eines Ausgleichs zwischen einander widerstreitenden, teilweise bodenrechtlichen (hier: das Interesse der Antragstellerin auf Wahrung der Gebietsart), teilweise nicht-bodenrechtlichen (hier: Schaffung von Unterkünften für Flüchtlinge und Asylbewerber) Gemeininteressen. Ein solcher Ausgleich bedarf gleichsam der Einbettung in die gesamte Interessenlage. Die Befreiung ist nicht das geeignete und deshalb auch nicht das zugelassene Mittel, dies zu erreichen. Steht der Befreiung ein bodenrechtlicher Belang in beachtlicher Weise entgegen, so vermag sich gegen ihn weder der – obschon gewichtige – Gemeinwohlgrund durchzusetzen, noch ist eine „Kompensation“ (Saldierung) aller betroffenen, für und gegen das Vorhaben sprechenden Belange möglich. Für eine Kompensation oder Saldierung der öffentlichen Belange im Sinne einer Bevorzugung des einen Belanges unter Zurücksetzung anderer Belange lässt das Gesetz bei der Anwendung des § 31 Abs. 2 BauGB keinen Raum. Eine solche Saldierung widerstreitender Belange würde eine Abwägung im Sinne des § 1 Abs. 7 BauGB voraussetzen, die durch die Gewichtung der einzelnen Belange und durch ihren – zur Gewichtigkeit der einzelnen Belange nicht außer Verhältnis stehenden – Ausgleich gekennzeichnet ist. Sie kann nicht im Zuge einer von der Baugenehmigungsbehörde auszusprechenden Befreiung vorgenommen werden, sondern erfordert notwendig den Einsatz einer spezifisch planerischen Gestaltungsfreiheit, wie sie nur dem Plangeber – hier dem Rat der Stadt Köln – in dem dafür vorgeschriebenen Verfahren zukommt. OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Juni 2013 – 2 Bs 151/13 –, juris-Rn. 18 m.w.N. Auch die Befristung der Baugenehmigung auf zwei Jahre steht dem Befund, dass durch die Abweichung die Grundzüge der Planung berührt werden und damit eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB ausscheidet, nicht entgegen. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung soll sichergestellt werden, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakte außer Kraft gesetzt werden können. Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach den §§ 1 Abs. 8, 2 Abs. 1 BauGB allein der Satzungsgeberin und nicht der Bauaufsichtsbehörde. Hierfür ist in den §§ 3 ff. BauGB ein bestimmtes Verfahren unter Beteiligung der Bürger und der Träger öffentlicher Belange vorgeschrieben, von dem nur unter den im Baugesetzbuch normierten Voraussetzungen und nur in der dort bestimmten Weise (vgl. §§ 13, 13a BauGB) abgewichen werden darf. Diese Regelungen dürfen nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis unterlaufen werden. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 – 4 B 5/99 – juris-Rn. 5. Steht – wie hier – die Abweichung von einer Festsetzung in Rede, die für die Grundzüge der Planung maßgeblich ist, so wird die Grenze für die Erteilung einer Befreiung deshalb nur dann nicht überschritten, wenn die Abweichung nicht ins Gewicht fällt. vgl. etwa Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand September 2012, § 31 Rn. 36. Die Befristung der Baugenehmigung auf zwei Jahre führt hier nicht dazu, dass die Abweichung nicht ins Gewicht fallen würde. Das Vorhabengrundstück steht (mindestens) für zwei Jahre nicht für die Ansiedlung von Gewerbebetrieben zur Verfügung. Schon dieser Umstand stellt eine nicht nur unerhebliche Hemmung der vom Plangeber gewollten geordneten städtebaulichen Entwicklung dar. Dem internen Schriftverkehr der Antragsgegnerin lässt sich entnehmen, dass Gewerbetreibende wegen der geplanten Errichtung von Wohncontainern für Flüchtlinge und Asylbewerber schon davon abgesehen haben, ihren Betrieb in das Plangebiet zu verlegen. Lebt der Gebietsgewährleistungsanspruch der Antragstellerin somit aller Voraussicht nach noch während des Hauptsacheverfahrens auf mit der Folge, dass ihr ein Anspruch auf Aufhebung der Baugenehmigung – auch rückwirkend auf den Zeitpunkt der heutigen Beschlussfassung – zusteht, erscheint es der Kammer mit Blick auf die Folgen, die eine Unterbringung von 120 Flüchtlingen und Asylbewerber in einem erheblich immissionsträchtigen Gewerbegebiet mit sich bringt, allein sachgerecht, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen und die Vollziehung der Baugenehmigung damit vorerst auszusetzen. Denn auch für die betroffenen Flüchtlinge und Asylbewerber wäre es vor dem Hintergrund der dargelegten komplexen Sach- und Rechtslage ein unzumutbarer Zustand, zunächst in Wohncontainer auf dem Vorhabengrundstück einzuziehen, um dann in absehbarer Zeit wieder aus- und in eine weitere Unterkunft wieder einziehen zu müssen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG und trägt der anzunehmenden Bedeutung der Sache aus Sicht der Antragstellerin Rechnung.