19 K 2842/14

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Die Klägerin wurde am geboren. Am 17.03.2012 ließen die Eltern der Klägerin sie im elektronischen System der Beklagten für einen Kindergartenplatz vormerken. Als gewünschtes Aufnahmedatum gaben sie den 01.12.2012 an. Beginnend zum 01.03.2013 meldeten die Eltern die Klägerin zur Betreuung in der Kindertagesstätte S. e.V. an. Diese Einrichtung ist in privater Trägerschaft und wird zu 91 % staatlich gefördert. Für die Betreuung werden über die Beklagte Elternbeiträge erhoben. Zusätzlich fielen laut Vertrag ein von den Eltern zu entrichtendes monatliches Entgelt in Höhe von 370,00 Euro für die Betreuung sowie weitere 30,00 Euro Essensgeld an. Am 15.07.2013 wurde die Klägerin durch ihre Eltern im elektronischen System der Beklagten für die Zuteilung eines Kindergartenplatzes zum 01.08.2013 vorgemerkt. Als Wunschkindergarten gaben die Eltern die Einrichtung ‚W. X. ‘ an. Mit Schreiben vom selben Tage teilte die Beklagte den Eltern der Klägerin mit, dass die diesjährige Vergabe der städtischen Kitaplätze so gut wie abgeschlossen sei und dort alle Bemühungen unternommen worden seien, um auch der Klägerin einen Betreuungsplatz in einer städtischen Kindertageseinrichtung anbieten zu können. Die Klägerin werde bereits bei einem anderen Träger in einer Kindertagesstätte betreut. Da die Betreuung dort nach Vollendung des 3. Lebensjahres ende, verbleibe die Klägerin auf der Warteliste für einen städtischen Kitaplatz ab Vollendung des 3. Lebensjahres. Sobald ein Platzangebot gemacht werden könne, würden die Eltern unaufgefordert informiert, spätestens zum 3. Lebensjahr. Mit Schreiben vom 24.09.2013 beantragten die Eltern der Klägerin die Erstattung von Kosten für die Betreuung der Klägerin. Dort heißt es unter anderem: „mit Bescheid vom 15.07.2013 (513/10) haben Sie mitgeteilt, dass die Zuteilung eines Betreuungsplatzes in einer städtischen Kindertageseinrichtung für unsere Tochter F. B. -J. nicht möglich sei und damit unser Antrag sowohl vom 17.03.2012 und vom 14.07.2013 abgelehnt.“ Die Eltern begehrten die Erstattung zusätzlicher Kosten für die Betreuung bei der Kindertagesstätte S. e.V. in Höhe von monatlich 370,00 Euro. Mit Schreiben vom 10.02.2014 erfragten die Eltern der Klägerin den Stand der Bearbeitung hinsichtlich ihres Kostenerstattungsantrags. Mit Schreiben vom 10.12.2013 bat die Beklagte um etwas Geduld. Mit Bescheid vom 10.12.2013 lehnte die Beklagte die Zuteilung eines Kindergartenplatzes unter Verweis auf die derzeit in den städtischen Kindertagesstätten erschöpften Kapazitäten ab. Zugleich bot sie einen Platz in der Kindertagespflege an. Das Jugendamt der Beklagten habe fünf Träger der freien Jugendhilfe beauftragt in seinem Namen freue Betreuungsplätze in der Kindertagespflege passgenau zu vermitteln. An diese Stelle möge man sich wenden. Es seien ausreichend Plätze in der Kindertagespflege vorhanden. Mit Bescheid vom 07.04.2014 wurde der Klägerin ein Ü3-Betreuungsplatz zum 01.09.2014 in der Kindertageseinrichtung ‚W. X. ‘ zugewiesen. Die Eltern der Klägerin haben durch eigene Bemühungen einen Platz in der Kindertageseinrichtung G. e.V. zum 18.08.2014 für die Klägerin erhalten und lehnten im Hinblick darauf den mit Bescheid vom 07.04.2014 angebotenen Platz ab. Die Klägerin hat am 21.05.2014 Klage erhoben. Sie begehrt die Erstattung des Mehraufwandes für die Betreuung in der Einrichtung S. e.V. in dem Zeitraum vom 01.08.2013 bis 31.07.2014 und macht mit ihrer Klage im Wesentlichen geltend: Sie habe einen gesetzlichen Betreuungsanspruch aus § 24 Abs. 2 SGB VIII. Diesen Anspruch habe die Beklagte nicht erfüllt. Insbesondere sei ihr kein konkretes Angebot – auch nicht in der Tagespflege – unterbreitet worden. Der Aufforderung, sich selbst an einen anderen Träger zu wenden, seien die Eltern der Klägerin gefolgt. Dies könne die Beklagte jetzt im Rahmen der Kostentragung nicht entgegenhalten. Da die Klägerin mit zunehmendem Alter den Anspruch verliere, habe die Deckung des Bedarfs auch keinen Aufschub geduldet. Darüber hinaus seien die Eltern der Klägerin berufstätig gewesen. Der Klägerin könne auch nicht vorgehalten werden, sie hätte ihren Anspruch im Wege des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durchsetzen müssen. Auch die Rechtsverfolgung des Primäranspruches im Klagewege sei ihr nicht zumutbar gewesen. Zum einen habe nicht mit einer zeitnahen Entscheidung gerechnet werden können, zum anderen hätte es einer Verpflichtungsklage an der erforderlichen Klagebefugnis gemangelt. Eine Konkurrentenverdrängungsklage wäre – auch menschlich – nicht zumutbar gewesen. Im Übrigen habe der Vorrang des Primärrechtsschutzes in § 36a SGB VIII keinen Niederschlag gefunden. Wegen der Kapazitätserschöpfung habe auch mit einer Abhilfe nicht gerechnet werden können. Neben den geltend gemachten 370,00 Euro seien für die Betreuung Essensgeld in Höhe von 30,00 Euro sowie Elternbeiträge in Höhe von 68,00 Euro monatlich angefallen. Geld für Ausflüge sei anlassbezogen zusätzlich gezahlt worden. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verpflichten, an sie Mehraufwand in Höhe von 4.400,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2014 aus 3.700,00 Euro und seit dem 01.07.2014 aus dem übrigen Betrag zu erstatten. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie führt zur Begründung ergänzend aus, dass der mit Bescheid vom 10.12.2013 angebotene Platz in der Kindertagespflege den Anspruch auf frühkindliche Förderung erfülle. Es sei auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Betreuung keinen Aufschub duldete. Ferner hätte die Klägerin den Primäranspruch auch im Klagewege bzw. im Wege des Eilrechtsschutzes weiter geltend machen müssen. Im Übrigen seien die Kosten auch der Höhe nach nicht erstattungsfähig, da in den Betreuungskosten üblicherweise auch Kosten für Verpflegung, Hygieneartikel, Zoobesuche etc. enthalten seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erstattung von Mehraufwand in Höhe von 4.400,00 Euro für die Betreuung in der Kindertagesstätte L. e.V. im Zeitraum von August 2013 bis Juli 2014. Der geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch setzt entsprechend § 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII voraus, dass (1.) der Leistungsberechtigte den Träger der öffentlichen Jugendhilfe vor der Selbstbeschaffung über den Hilfebedarf in Kenntnis gesetzt hat, (2.) die Voraussetzungen für die Gewährung der Hilfe vorlagen und (3.) die Deckung des Bedarfs (a) bis zu einer Entscheidung des Träger der öffentlichen Jugendhilfe über die Gewährung der Leistung oder (b) bis zu einer Entscheidung über ein Rechtsmittel nach einer zu Unrecht abgelehnten Leistung keinen zeitlichen Aufschub geduldet hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.09.2013 – 5 C 35/12 –, juris, Rn. 26 ff., 39. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Ob die Klägerin das Jugendamt der Beklagten rechtzeitig über den Betreuungsbedarf in Kenntnis gesetzt hat und die Voraussetzungen für die Gewährung der Hilfe vorlagen, kann im Ergebnis dahinstehen, da dem Anspruch jedenfalls der Vorrang des Primärrechtsschutzes entgegen steht. Für den geltend gemachten Anspruch auf Kostenerstattung beginnend mit der Betreuung im August 2013 dürfte jedenfalls der Vermittlungsantrag vom 15.07.2013 nicht rechtzeitig gewesen sein. Der Beklagten dürfte ein Bearbeitungszeitraum von drei Monaten (vgl. § 75 VwGO) einzuräumen sein. Der Antrag vom 17.03.2012, mit dem der Betreuungswunsch zum 01.12.2012 geltend gemacht wurde, dürfte sich dagegen auf die Förderung nach der alten Rechtslage bezogen haben. Ob dieser – ohne Weiteres – als fortgeltend anzusehen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Voraussetzungen für die Gewährung der Hilfe lagen bei Zugrundelegung der ständigen Rechtsprechung der Kammer vor, wenn die Eltern der Klägerin ihr Wahlrecht dahingehend ausgeübt haben, ihr Kind ausschließlich in einer Kindertageseinrichtung betreuen zu lassen. Vgl. Urteil vom 09.05.2014 – 19 K 3602/13 – juris, Rn. 17 ff. Nach der im Eilverfahren geäußerten Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, das Wunsch- und Wahlrecht der Personensorgeberechtigten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII sei kapazitätsabhängig und finde deshalb seine Grenze, wenn keine Plätze in der gewünschten Betreuungsform mehr vorhanden seien, hätten die Eltern auf die Betreuung in der Tagespflege – wie vorliegend im Bescheid vom 10.12.2013 erfolgt – verwiesen werden können. Vgl. Beschluss vom 14.08.2013 – 12 B 793/13 –, juris, Rn. 10 ff. Auch dies bedarf keiner weitergehenden Entscheidung, da dem Anspruch auf Erstattung der Selbstbeschaffungskosten der in § 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII zum Ausdruck kommende Grundsatz des Vorrangs des Primärrechtsschutzes entgegensteht. Die Klägerin hat es versäumt, ihren Primäranspruch auf Zuweisung eines zumutbaren Betreuungsplatzes in einer Kindertageseinrichtung im Klageweg weiter zu verfolgen. Ausgehend von dem Wortlaut der Regelung in § 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 lit. b) SGB VIII ist es erforderlich, dass der Leistungsberechtigte die zulässigen Rechtsmittel gegen eine zu Unrecht ablehnende Entscheidung in Anspruch nimmt und für die Zeitspanne, für die er Erstattung des Mehraufwandes begehrt, auch aufrecht erhält. Ist die Bedarfsdeckung während des Rechtsbehelfsverfahrens eilbedürftig, begründet dies die Zulässigkeit einer Selbstbeschaffung, wenn die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Entscheidung im Rechtsbehelfsverfahren festgestellt wird, vgl. Wiesner, in: ders. (Hrsg.), Kommentar zum SGB VIII, 4. Auflage 2011, § 36a Rn. 53; Kunkel/Pattar, in: Kunkel, LPK-SGB VIII, 5. Auflage 2014, § 36a Rn. 2. Wird die Entscheidung des Jugendhilfeträgers hingegen hingenommen und nicht (mehr) mit Rechtsmitteln angegriffen, ist der Weg der Selbstbeschaffung wegen des Vorrangs des Primärrechtsschutzes verschlossen. Nach dem Grundsatz des Vorrangs des Primärrechtsschutzes soll und muss ein Leistungsberechtigter grundsätzlich unmittelbar gegen einen als rechtswidrig angesehenen Rechtsakt mit den verfügbaren Rechtsbehelfen vorgehen, wenn er sich dagegen wehren will. Wer von den Rechtsschutzmöglichkeiten keinen Gebrauch macht, kann wegen eines etwaigen, von ihm selbst herbeigeführten Rechtsverlustes nicht anschließend von der öffentlichen Hand Geldersatz verlangen. Die Klägerin hat gegen die Mitteilung vom 15.07.2013, die ihre Eltern als Ablehnung ihres Antrages verstanden haben, kein Rechtsmittel eingelegt. Auch gegen den ablehnenden Bescheid vom 10.12.2013 haben sie kein Rechtsmittel eingelegt und damit die Ablehnung der begehrten Primärleistung hingenommen. Damit fehlt es an „einer Entscheidung über ein Rechtsmittel nach einer zu Unrecht abgelehnten Leistung“ im Sinne von § 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 lit. b) SGB VIII. Die Klägerin kann auch nicht mit dem Einwand durchdringen, dass der Klageweg mangels Aussicht auf Erfolg unzumutbar gewesen wäre. Wäre ihre Klage betreffend den Primäranspruch mit der von ihr gegebenen Begründung abgelehnt worden, fehlte es bereits an dem für den Mehraufwandsanspruch erforderlichen weiteren Merkmal, dass die Voraussetzungen für die Gewährung der Hilfe vorlagen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.