7 K 5448/15

Der Bescheid der Beklagten vom 03.03.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.08.2015 über die Einstufung der Stuhlsuspension „T. “ der Klägerin als zulassungspflichtig wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d Die Klägerin wendet sich gegen die Einstufung eines Arzneimittels als zulassungspflichtig. Sie bringt Arzneimittel zur Immunstimulation in den Verkehr. Das streitgegenständliche Präparat zur „Fäkaltransplantation – Stuhlsuspension –“ namens „T. “ soll gestörte Darmfloren wiederherstellen und insbesondere ein Wiederauftreten einer oftmals antibiotikabedingten Darminfektion mit dem Bakterium Clostridium difficile verhindern. Die Herstellung und Anwendung beschreibt die Klägerin folgendermaßen: „Zur Herstellung des Arzneimittels wird von einem gesunden Spender, möglichst ein naher Verwandter, der nicht im gleichen Haushalt wohnt, eine Stuhlprobe genommen. Die Stuhlprobe wird aufbereitet und dem Patienten danach verabreicht. Die Herstellung erfolgt für einen bestimmten und namentlich bekannten Patienten. [...] Eine ungefähr haselnussgroße Menge Spenderstuhl wird mit einer sterilen Kochsalzlösung verdünnt und im Mixer püriert. Der verdünnte Stuhl wird im Anschluss gefiltert. Bei der so von Grobstoffen befreiten Lösung handelt es sich um das fertige Arzneimittel. Dieses wird dem Patienten z.B. über eine nasogastrale Sonde oder durch einen Einlauf zugeführt. Die Anwendung erfolgt unter ärztlicher Aufsicht.“ Am 25.02.2014 beantragte das Regierungspräsidium Darmstadt als für die Arzneimittelüberwachung zuständige Landesbehörde bei der Beklagten, über die Zulassungspflicht des Präparats zu entscheiden. Mit Bescheid vom 03.03.2015 stellte die Beklagte fest, dass das Präparat zur „Fäkaltransplantation“ ein zulassungspflichtiges Fertigarzneimittel sei. Eine Ausnahme von der Zulassungspflicht gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) AMG bestehe nicht, weil es sich bei der Suspension nicht um Stoffe aus menschlicher Herkunft, sondern um Mikroorganismen handele. Diese gehörten nicht zu den menschlichen Körperbestandteilen, sondern wiesen eine eigene genetische Ausstattung auf und seien grundsätzlich auch außerhalb des menschlichen Körpers vermehrungsfähig. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 19.08.2015 zurück und führte ergänzend aus, dass § 21 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) AMG als Ausnahmeregelung eng auszulegen sei. Der Stuhl des Menschen bestehe zu ca. 40 % aus unverdauten Nahrungsresten, zu 32 % aus Mikroorganismen und zu 28 % aus abgestoßenen Darmzellen sowie Mucus und Salzen. Da sich der überwiegende Anteil am Stuhl des Menschen aus körperfremden Stoffen zusammensetze, seien die daraus gewonnenen Bakterien nicht als Stoffe menschlicher Herkunft anzusehen. Den aktiven Wirkstoff würden ausschließlich die übertragenen Darmbakterien bilden; alle weiteren Stuhlbestandteile seien lediglich Trägerstoff. Der Herstellungsprozess sei standardisiert und werde für jeden Patienten identisch durchgeführt. Mögliche Variationen in der Zusammensetzung des Spenderstuhls blieben unberücksichtigt. Die wesentlichen Kontrollen fänden nicht bei der eigentlichen Herstellung, sondern bei der Auswahl der Spender und der Untersuchung der Stuhlspenden statt. Am 16.09.2015 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor, für ihr Präparat bestehe keine Zulassungspflicht. Dass im Stuhl Mikroorganismen enthalten seien, ändere nichts daran, dass dieser wie Blut, Urin oder Muttermilch in seiner Gesamtheit ein Stoffwechselprodukt sei. Maßgeblich sei nicht die prozentuale Bestimmung der Anteile, sondern der Stoffwechselprozess. Da die Stuhlspenden stets variierten, sei ein standardisierter Herstellungsprozess nicht möglich. Dies sei jedoch nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) AMG auch nicht erforderlich. Der Gesetzgeber habe lediglich bei der Gesetzesbegründung die fehlende Standardisierbarkeit erwähnt, um den Hintergrund der Vorschrift zu erläutern. Ferner könne der Therapieerfolg nach den derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnissen nicht ausschließlich auf die Darm-Mikrobiota zurückgeführt werden. Auch die im Stuhl enthaltene Gallensäure könne eine entscheidende Rolle spielen. Da das Wirkprinzip der Fäkaltherapie noch nicht umfassend erforscht sei, würden die Spenderfäzes lediglich aufgeschwemmt und filtriert, ohne einzelne Stoffe zu isolieren, sodass bis auf grobe Schwebstoffe alle Stuhlbestandteile erhalten blieben. Nach dem Wortlaut der Ausnahmebestimmung müssten Stoffe menschlicher Herkunft lediglich bei der Herstellung des Arzneimittels eingesetzt werden, bräuchten aber nicht dessen Wirkstoff sein. Ein erhöhtes Arzneimittelrisiko bestehe mangels Zulassungsverfahrens nicht, da die Herstellungsvorschriften insoweit genügend Schutz böten. Anderenfalls wäre die Ausnahmeregelung überflüssig. Die Klägerin beantragt, den Bescheid vom 03.03.2015 und den Widerspruchsbescheid vom 19.08.2015 aufzuheben, hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 03.03.2015 und des Widerspruchsbescheides vom 19.08.2015 zu verpflichten, das Präparat zur „Fäkaltransplantation – Stuhlsuspension –“, hergestellt aus den Fäzes eines gesunden Spenders, nicht als zulassungspflichtiges Fertigarzneimittel einzustufen, weiter hilfsweise festzustellen, dass das im Bescheid vom 03.03.2015 und im Widerspruchsbescheid vom 19.08.2015 als zulassungspflichtig eingestufte streitgegenständliche Präparat der Zulassungspflicht nach dem Arzneimittelgesetz nicht unterliegt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verteidigt ihre Entscheidung, zuletzt mit per Telefax am 29.11.2016 um 09.12 Uhr übermitteltem Schriftsatz, und ergänzt ihre Begründung im Wesentlichen folgendermaßen: Fäzes stellten in ihrer Gesamtheit keine Stoffwechselprodukte im Rechtssinne dar. Sie enthielten vielmehr Stoffwechselprodukte sowie andere Bestandteile wie zum Beispiel Bakterien, die den menschlichen Stoffwechsel unterstützten und einen eigenen Stoffwechsel hätten. Auch könne davon ausgegangen werden, dass die Darm-Mikrobiota für die Wirksamkeit des Präparats verantwortlich seien, da ein Vielzahl an wissenschaftlichen und klinischen Studien mit isolierten, aufgereinigten Mikrobiota eine vergleichbare Wirksamkeit bei der Therapie einer Clostridium difficile-Infektion gezeigt hätten. Nicht die im Spenderstuhl enthaltenen Reste an primärer Gallensäure seien für die Therapiewirkung bedeutsam, sondern allein die transferierten Bakterien, die an der Bildung der sekundären Gallensäuren aus den primären Gallensäuren beteiligt seien. Die maßgebliche Unterscheidung zwischen dem genetischen Ursprung von Wirkstoffen aber auch von Arzneimitteln ergebe sich auch aus § 72 a AMG. Der Gesetzgeber habe mit dem Begriff der Standardisierbarkeit eindeutig auf den Herstellungsprozess abgezielt. Dieser sei auch beim Präparat der Klägerin standardisierbar, da international bereits mehrere klinische Studien zu „Fäkaltransplantationen“ durchgeführt worden seien. Nur weil die Klägerin auf eine weitere Bearbeitung des Ausgangsmaterials verzichte und durch Verunreinigungen ein erhöhtes Übertragungsrisiko hinsichtlich Krankheitserregern in Kauf nehme, könne sich die maßgebliche Klassifizierung gegenüber stärker aufgereinigten Präparaten nicht ändern. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die zugehörigen Beiakten Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Das Gericht konnte gemäß § 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig und begründet. Sie ist in der nunmehr gewählten Form der Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Fall 1 VwGO statthaft, da diese dem Rechtsschutzbedürfnis der klagebefugten Klägerin vollumfänglich entspricht. Vgl. dazu z.B. VG Köln, Urteil vom 22.05.2012 – 7 K 4876/10 –, juris, Rz. 16. Die Klage ist auch mit dem Hauptantrag begründet. Der Bescheid vom 03.03.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.08.2015 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Das streitgegenständliche Präparat bedarf keiner arzneimittelrechtlichen Zulassung. Gemäß § 21 Abs. 4 S. 1 Fall 1 AMG entscheidet die zuständige Bundesoberbehörde unabhängig von einem Zulassungsantrag des pharmazeutischen Unternehmers auf Antrag einer zuständigen Landesbehörde über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels. Die Vorschrift ermächtigt die Bundesoberbehörde, die Zulassungspflicht durch Verwaltungsakt festzustellen. Vgl. z.B. VG Köln, Urteil vom 08.11.2011 – 7 K 4577/07 –, juris, Rz. 29. Das Präparat der Klägerin ist jedenfalls ein sogenanntes Präsentationsarzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. Danach sind Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind. Ein Präparat erfüllt diese Voraussetzungen, wenn es entweder ausdrücklich als ein solches Mittel bezeichnet wird oder aber sonst beim Verbraucher, wenn auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass es in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsse. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.05.2009 – 3 C 5.09 –, juris, Rz. 21. „T. “ wird als Mittel in den Verkehr gebracht, das gestörte Darmfloren wiederherstellen und eine erneute bakterielle Darminfektion verhindern soll. Für dieses Arzneimittel besteht keine Zulassungspflicht. Nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) AMG bedarf es einer Zulassung nicht für Arzneimittel, bei deren Herstellung Stoffe menschlicher Herkunft eingesetzt werden und die entweder zur autologen oder gerichteten, für eine bestimmte Person vorgesehenen Anwendung bestimmt sind oder auf Grund einer Rezeptur für einzelne Personen hergestellt werden, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel im Sinne von § 4 Abs. 4 AMG. Als Ausnahmebestimmung ist § 21 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) AMG restriktiv auszulegen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.05.2013 – 13 A 1433/12 –, juris, Rz. 12; VG Köln, Urteil vom 22.05.2012, a.a.O., Rz. 47. Bei der Herstellung des streitgegenständlichen Arzneimittels werden Stoffe menschlicher Herkunft eingesetzt. Die Formulierung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) AMG knüpft an den Stoffbegriff des § 3 Nr. 3 AMG an, der als Stoffe im Sinne des Arzneimittelgesetzes unter anderem Körperteile, -bestandteile und Stoffwechselprodukte vom Menschen im bearbeiteten und unbearbeiteten Zustand definiert. Eine Stuhlprobe ist als Stoffwechselprodukt ein Stoff menschlicher Herkunft. Vgl. VG Köln, Urteil vom 22.05.2012, a.a.O., Rz. 39. Der Eigenschaft als Stoffwechselprodukt steht nicht entgegen, dass der Stuhl des Menschen unter anderem auch Darmbakterien enthält. Diese sind zwar für sich betrachtet Mikroorganismen im Sinne von § 3 Nr. 4 AMG. Doch tragen diese Darm-Mikrobiota, auch wenn sie eigene Stoffwechsel haben, zur Metabolisierung bei. Rechtlich kommt ihnen erst dann ein eigener Stoffbegriff nach § 3 Nr. 4 AMG zu, wenn sie technisch vom Stoffwechselprodukt (§ 3 Nr. 3 AMG) isoliert werden. Anderenfalls wäre die Aufzählung der Stoffwechselprodukte in § 3 Nr. 3 AMG überflüssig, weil diese stets Mikroorganismen enthalten, die den Stoffwechsel betreiben. Die Stuhlspende wird bei der Herstellung des Arzneimittels eingesetzt. Ein Stoff wird bei der Arzneimittelherstellung eingesetzt, wenn er in einer bestimmten Phase des Herstellungsprozesses einen Beitrag zum Endprodukt leistet; es ist nicht erforderlich, dass im Endprodukt Stoffe menschlicher Herkunft enthalten sind. Vgl. VG Köln, Urteil vom 22.05.2012, a.a.O., Rz. 39. Vorliegend leisten die Stoffe menschlicher Herkunft nicht nur einen Beitrag zum Endprodukt, sondern sind sogar in diesem enthalten. Der Stuhl des Menschen enthält neben unverdauten Nahrungsresten und Mikroorganismen auch körpereigene Substanzen wie abgestoßene Darmzellen, Rückstände von Verdauungsenzymen und Schleim. Nach dem Wortlaut der Ausnahmeregelung ist nicht erforderlich, dass die Stoffe menschlichen Ursprungs auch Wirkstoffe sind. Es kann daher auch vorliegend dahinstehen, ob die Darm-Mikrobiota maßgeblich oder ausschließlich für die Therapiewirkung verantwortlich sind. Denn diese werden bei der Herstellung von „T. “ nicht etwa, wie im mit Urteil vom 22.05.2012, a.a.O., entschiedenen Fall, vom Stuhl extrahiert, isoliert und weiterverarbeitet, sondern gemeinsam mit den körpereigenen Substanzen des Spenders mit einer sterilen Kochsalzlösung verdünnt. Das streitgegenständliche Arzneimittel ist zwar nicht zur autologen Anwendung bestimmt. Denn die Stuhlprobe kommt nach ihrer Bearbeitung nicht beim Spender zur Anwendung. Die bearbeitete Stuhlprobe ist vielmehr für eine gerichtete Anwendung vorgesehen. Eine solche liegt vor, wenn bereits bei der Entnahme der Spende der Patient feststeht, der nicht mit dem Spender identisch ist. Zur Herstellung von „T. “ wird die Stuhlprobe eines Spenders aufbereitet, der möglichst ein naher Verwandter des Patienten ist und in einem anderen Haushalt wohnt. Schließlich greift auch nicht die Rückausnahmebestimmung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) a.E. AMG, weil das Präparat kein Impfstoff im Sinne von § 4 Abs. 4 AMG ist. Danach sind Impfstoffe Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG, die Antigene oder rekombinante Nukleinsäuren enthalten und die dazu bestimmt sind, bei Mensch oder Tier zur Erzeugung von spezifischen Abwehr- und Schutzstoffen angewendet zu werden und, soweit sie rekombinante Nukleinsäuren enthalten, ausschließlich zur Vorbeugung oder Behandlung von Infektionskrankheiten bestimmt sind. Die Stuhlsuspension soll nicht durch verabreichte Antigene die Ausbildung spezifischer Antikörper erreichen, sondern zielt auf eine allgemeine Immunregulation des Körpers durch Wiederherstellung der Darmflora. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Standardisierbarkeit des Herstellungsprozesses auf der Tatbestandsebene des § 21 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) AMG nicht von Bedeutung. Auch ist der Anwendungsbereich der Vorschrift nicht über die am Wortlaut orientierte restriktive Auslegung hinaus auf Präparate ohne standardisierte Herstellungsprozesse zu reduzieren. Die sogenannte teleologische Reduktion setzt eine Divergenz zwischen dem Wortlaut und dem Zweck einer Vorschrift voraus. Ist die Norm nach ihrem Sinn und Zweck, ihrer Entstehungsgeschichte und dem Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen hinsichtlich eines bestimmten Teils der von ihrem Wortlaut erfassten Fälle nicht anwendbar, so wird ihr Anwendungsbereich durch diese verfassungsgemäße Auslegungsmethode eingeschränkt. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.03.1993, – 1 BvR 1045/89 u.a. –, juris, Rz. 68 ff. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Wortlaut des § 21 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) AMG planwidrig zu weit gefasst hätte. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/5316, S. 36) heißt es: „In den neuen Nummern 1a und 1b werden erforderliche Ausnahmen von der Zulassungspflicht im Hinblick auf die in § 4 Abs. 1 erfolgte Erweiterung des Begriffs ,Fertigarzneimittel‘ bestimmt. Aus § 4 Abs. 1 würde folgen, dass auch autologe und gerichtete Zubereitungen aus Blut, Zellen, Gewebe und Substanzen menschlicher Herkunft der Zulassungspflicht unterliegen, soweit diese industriell hergestellt werden. Das ist aber auf Grund der Verschiedenartigkeit dieser Zubereitungen und der vorgesehenen Zuordnung zu bestimmten Personen mangels Standardisierbarkeit nicht sachgerecht. Deshalb ist in Nummer 1a eine Ausnahme für solche Zubereitungen vorgesehen.“ Der Gesetzgeber hat den Begriff der Standardisierbarkeit in der Gesetzbegründung verwandt, um das Regelungsbedürfnis der Ausnahmebestimmung zu erläutern. Für industriell hergestellte autologe oder gerichtete Zubereitungen besteht demnach kein Zulassungsbedürfnis, weil sich deren Herstellung nicht von Spendern und Patienten losgelöst standardisieren lässt. Standardisierbar ist dort nur der Herstellungsprozess, nicht aber das Produkt. Freilich gilt auch für eine derartige Zubereitung das Verbot, bedenkliche Arzneimittel in den Verkehr zu bringen oder bei anderen Menschen anzuwenden (vgl. § 5 AMG), ebenso sind Herstellungsstandards einzuhalten, die sich aus den Herstellungsvorschriften ergeben (vgl. § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 2 AMWHV). Wendete man allerdings § 21 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) AMG nur auf Präparate an, die gänzlich individualisiert und ohne standardisierte Abläufe hergestellt werden, würde die Vorschrift (weitgehend) überflüssig und das Anliegen des Gesetzgebers verfehlt. Auch ist der Anwendungsbereich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb einzuschränken, weil das Übertragungsrisiko von Krankheiten ohne weitere Bearbeitung des Ausgangsmaterials möglicherweise höher sei, als wenn Mikrobiota isoliert, weiterverarbeitet und dadurch der Zulassungspflicht unterfallen würden. Insofern ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Risiken und der Aufwand zu deren Reduzierung bei standardisierten Arzneimitteln für eine Vielzahl unbekannter Patienten und bei autologen oder gerichteten Arzneimitteln nicht vergleichbar sind: Bei standardisierten Präparaten betrifft das Risiko einen großen Patientenkreis und der Schwerpunkt der Risikominimierung liegt beim Herstellungsvorgang. Hingegen betreffen die Risiken von für eine bestimmte Person hergestellten Arzneimitteln diese eine Person, deshalb erfordert die Risikobekämpfung erhöhten Aufwand bei der Spenderauswahl. Ungeachtet dessen wäre es aber auch hinzunehmen, dass aufwendigere und risikoärmere Herstellungsverfahren der Zulassungspflicht unterliegen und weniger aufwendige, risikoreichere Verfahren für Präparate mit gleicher Zielrichtung unter bestimmten vom Gesetzgeber festgelegten Voraussetzungen davon befreit sind. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber ein solches Ergebnis vermeiden wollte. Darum obläge es mit Blick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 GG) ihm und nicht dem Gericht, hieran etwas zu ändern, sofern er insoweit Änderungsbedarf sähe. Da die Klage mit dem Hauptantrag erfolgreich ist, ist über die Hilfsanträge nicht zu entscheiden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, § 709 ZPO.