23 L 1976/17

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 150,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e Der zulässige Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 23 K 6490/17 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 25. April 2017 wiederherzustellen, hat keinen Erfolg. Auf Antrag kann das Gericht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ausgeschlossene aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn das private Interesse der Antragstellerin, bis zur Entscheidung in der Hauptsache der Ordnungsverfügung nicht nachkommen zu müssen, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die streitige Ordnungsverfügung bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtswidrig erweist. Denn an der sofortigen Vollziehbarkeit eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht regelmäßig kein öffentliches Interesse. Gemessen hieran überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht. Nach dem derzeitigen Sachstand spricht alles dafür, dass die Beseitigungsverfügung der Antragsgegnerin vom 25. April 2017 rechtmäßig ist. Rechtsgrundlage der Anordnung, die Werbeanlage auf dem Flurstück Q. , Flur 0, Flurstück 0000 zu beseitigen, ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Nach dieser Bestimmung können die Bauaufsichtsbehörden, die notwendigen Maßnahmen ergreifen, wenn u.a. bei der Errichtung baulicher Anlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht eingehalten werden. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Bei der Werbeanlage der Antragstellerin handelt es sich nach §§ 2 Abs. 1, 13 Abs. 1 BauO NRW um eine bauliche Anlage im Sinne des Gesetzes. Bei der Errichtung dieser Anlage hat die Antragstellerin die öffentlichen Bestimmungen, namentlich § 75 Abs.5 BauO NRW nicht beachtet. Denn die Antragstellerin hat die bauliche Anlage vor Zugang einer Baugenehmigung errichtet. Die Genehmigungsbedürftigkeit der Anlage steht außer Frage; die Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 Nr. 33 – 36 BauO NRW sind offenkundig nicht gegeben. Eine Baugenehmigung hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin bislang nicht erteilt. Auch ersetzt der zwischen den Beteiligten am 22. September 2016 geschlossene Vertrag die notwendige Baugenehmigung nicht. Zwar kann eine Baugenehmigung grundsätzlich auch Gegenstand eines Vergleichs- oder eines Austauschvertrages im Sinne der §§ 55, 56 VwVfG NRW sein. Vorliegend ist dies jedoch nicht der Fall. Dies ergibt sich zunächst schon aus dem insoweit klaren Wortlaut der Vereinbarung. Nach § 1 des Vertrages ist die Antragstellerin verpflichtet, sofern eine Baugenehmigung verlangt wird, diese zu beantragen und die notwendigen Kosten zu tragen. Hätte mit dem Vertrag bereits eine Baugenehmigung erteilt werden sollen, wäre die Regelung in § 1 überflüssig gewesen. Darüber hinaus kann der zwischen den Beteiligten geschlossene Vertrag keine Baugenehmigung beinhalten, weil es sich bei dem Vertrag nicht um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 VwVfG NRW, sondern um einen zivilrechtlichen Vertrag handelt. Nach § 54 Satz 1 VwVfG NRW liegt ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nur dann vor, wenn der Vertragsinhalt (objektiv) auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts liegt. Für die Zuweisung eines Vertrags zum öffentlichen Recht kommt es daher auf die Rechtsnatur des konkreten Rechtsverhältnisses und darauf, ob die das Rechtsverhältnis bestimmenden Normen für jedermann gelten oder Sonderrecht des Staates sind, an. Vgl. GmS-OGB Beschluss vom 10. Juli 1989 – 1.88 – und Bonk in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 54 Rdn 75 und 76. Gemessen hieran liegt ein privatrechtlicher Vertrag vor. Gegenstand des Vertrages (Hauptleistungspflichten) ist die Überlassung eines städtischen Grundstücks auf Zeit und gegen ein Entgelt an die Antragstellerin. Das Überlassen eines Grundstückes ist dem fiskalischen und nicht dem hoheitlichen Handeln der Antragsgegnerin zuzurechnen. Denn dieses städtische Handeln dient alleine der Gewinnerzielung. Darüber hinaus finden sich gesetzliche Regelungen für den vertraglich geregelten Lebenssachverhalt alleine im Bürgerlichen Gesetzbuch. Ein identischer Vertrag hätte auch zwischen zwei Privaten geschlossen werden können. An dieser Einschätzung ändert auch nichts, dass im Text vor den Paragraphen geregelt ist, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin einen „genehmigungsfähigen Standort“ zur Verfügung stellt. Diese Vertragsbestimmung ist nicht etwa dahingehend zu verstehen, dass der Standort öffentlich-rechtlich schon durch die Antragsgegnerin genehmigt sein soll. Vielmehr sollte hiermit alleine – wie es auch in einem Vertrag unter Privaten der Fall sein kann – das Risiko der Genehmigungsfähigkeit der Antragsgegnerin zugewiesen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung rechtfertigt bei einer Werbeanlage schon die formelle Rechtswidrigkeit des Vorhabens die Anordnung der Beseitigung. Denn die Beseitigung einer Werbeanlage führt nicht zu einem Eingriff in die Substanz der Anlage; die Werbeanlage kann später oder an einem anderen Ort in gleicher Gestalt wieder errichtet werden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2005 – 10 B 1394/05 –. Unschädlich ist, dass die Antragsgegnerin in der streitigen Beseitigungsanordnung ausgeführt hat, dass die Werbeanlage auf dem Grundstück auch unzulässig, mithin materiell baurechtswidrig ist. Denn nach dem derzeitigen Sachstand spricht alles dafür, dass das Vorhaben der Antragstellerin bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Der für das Vorhabengrundstück maßgebliche Bebauungsplan Nr. 113 setzt für das Grundstück „Gemeinbedarfsfläche mit der Zweckbestimmung Kindertageseinrichtung“ fest. Mit dieser Festsetzung ist die gewerbliche Nutzung durch Aufstellen einer Werbeanlage nicht vereinbar. Eine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens käme daher nur unter Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes nach § 31 Abs. 2 BauGB in Betracht. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin beinhaltet der zwischen ihr und der Antragsgegnerin geschlossene Vertrag vom 22. September 2016 keine Befreiung nach dieser Norm. Dies ergibt sich schon daraus, dass es sich bei dem Vertrag nach den obigen Ausführungen nicht um einen öffentlich-rechtlichen, sondern um einen privatrechtlichen Vertrag handelt. Ein privatrechtlicher Vertrag kann grundsätzlich keine öffentlich-rechtlichen Regelungen enthalten. Alleine vorsorglich und zur Klarstellung weist die Kammer allerdings darauf hin, dass entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin die Annahme einer Befreiung durch den Vertrag nicht schon daran scheitert, dass das Bauaufsichtsamt am Vertragsschluss nicht beteiligt war. Insoweit wäre der Vertrag unter dem Gesichtspunkt der „Einheit der Verwaltung“ auch dann bindend, wenn nicht die intern zuständige Stelle gehandelt hat. Vor dem Hintergrund, dass der Vertrag vom 22. September 2016 als privatrechtlicher Vertrag keine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes enthält, kann auch dahin stehen, ob die Antragsgegnerin diesen Vertrag wirksam kündigen konnte. Ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans steht der Antragstellerin nicht zu. Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB (Grundzüge der Planung werden nicht berührt und Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern die Befreiung oder die Abweichung ist städtebaulich vertretbar oder es liegt eine offenbar nicht beabsichtigte Härte vor), ist bereits zweifelhaft. Dies bedarf jedoch keiner Vertiefung, weil die Erteilung einer Befreiung grundsätzlich im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde steht. Anhaltspunkte dafür, dass das Ermessen hier im Sinne einer Ermessensreduzierung „auf Null“ derartig verdichtet ist, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Erteilung der Befreiung zusteht, sind nicht erkennbar. Insbesondere hat die Antragsgegnerin sich in der Ermessensausübung nicht durch den Vertrag vom 22. September 2016 gebunden. Unabhängig davon, dass auch insoweit wiederum von Bedeutung ist, dass der Vertrag ein solcher des Privatrechts ist, ergibt sich auch aus dem Wortlaut des Vertrags nichts zur Ermessensausübung hinsichtlich der Erteilung von Befreiungen. Die Zwangsgeldandrohung ist gleichfalls rechtmäßig. Sie entspricht den §§ 63, 60 VwVG NRW. Mit Blick darauf, dass alleine das Gestell, an dem die Werbetafeln angebracht sind, abmontiert werden muss, ist auch die auf 5 Tage bestimmte Frist nicht zu beanstanden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG und entspricht der Hälfte des für das Hauptsacherfahren maßgeblichen Streitwertes.