14 L 1336/17.A

Es wird festgestellt, dass die unter dem Aktenzeichen 14 K 2976/17.A erhobene Klage gegen die in Ziffer 5 des Bescheids des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 22. Dezember 2016 enthaltene Abschiebungsandrohung aufschiebende Wirkung hat. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Gründe Der sinngemäß gestellte Antrag, festzustellen, dass die unter dem Aktenzeichen 14 K 2976/17.A erhobene Klage gegen die in Ziffer 5 des Bescheids des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 22. Dezember 2016 enthaltene Abschiebungsandrohung aufschiebende Wirkung hat, ist in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Zwar bedarf es grundsätzlich eines solchen Antrags nicht, wenn – wie hier – die Anträge auf Anerkennung der Asylberechtigung, auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und auf Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus als (einfach) unbegründet abgelehnt worden sind. Eine dagegen eingelegte Klage hat nach § 75 Abs. 1, § 38 Abs. 1 AsylG grundsätzlich bereits aufschiebende Wirkung. Da die Antragsgegnerin der zuständigen Ausländerbehörde jedoch unter dem 9. Februar 2017 mitgeteilt hat, dass der angegriffene Bescheid bestandskräftig sei und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die Abschiebungsandrohung für vollziehbar hält (Mitteilung nach § 40 Abs. 1 AsylG), ist es statthaft, im Wege des Eilrechtsschutzes gerichtlich feststellen zu lassen, ob bzw. dass die Klage aufschiebende Wirkung hat und damit vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens keine Abschiebung erfolgen kann. Für diesen Feststellungsantrag gilt auch nicht die Wochenfrist des § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG. Der Antrag ist auch begründet. Die am 2. März 2017 erhobene Klage gegen den Bescheid vom 22. Dezember 2016 hat gemäß § 75 Satz 1, § 38 Abs. 1 AsylG aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung entfällt nicht deswegen, weil die Klage verfristet erhoben worden ist. Es kann offen bleiben, ob die Klagefrist des § 74 Abs. 1 AsylG mit dem Zustellversuch am 23. Dezember 2016 unter der damals und heute auch noch aktuellen Anschrift des Antragstellers zu laufen begann. Der Zustellversuch an diesem Tag war erfolglos, weil der Antragsteller nach dem nach § 418 Abs. 1 ZPO beweiskräftigen Inhalt der Postzustellungsurkunde unter dieser Anschrift als „Adressat nicht zu ermitteln“ war. Ob in diesem Fall die Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 4 AsylG anwendbar ist, wonach die Zustellung mit der Aufgabe zur Post als bewirkt gilt, wenn die Sendung dem Ausländer nicht zugestellt werden kann und als unzustellbar zurückkommt, ist fraglich. Nach dem Wortlaut und dem Zusammenhang der Regelung spricht einiges dafür, dass diese Fiktion nur eintritt, wenn nicht zugestellt werden kann, weil der Asylbewerber seine Mitwirkungspflichten nach § 10 Abs. 1 AsylG verletzt hat. Danach hat der Ausländer während der Dauer des Asylverfahrens vorzusorgen, dass ihn Mitteilungen des Bundesamtes, der zuständigen Ausländerbehörde und der angerufenen Gerichte stets erreichen können; insbesondere hat er jeden Wechsel seiner Anschrift den genannten Stellen unverzüglich anzuzeigen. Daran knüpft § 10 Abs. 2 AsylG an, wonach der Ausländer Zustellungen und formlose Mitteilungen unter der letzten Anschrift , die der jeweiligen Stelle auf Grund seines Asylantrags oder seiner Mitteilung bekannt ist, gegen sich gelten lassen muss, wenn er für das Verfahren weder einen Bevollmächtigten bestellt noch einen Empfangsberechtigten benannt hat oder diesen nicht zugestellt werden kann. Das Gleiche gilt, wenn die letzte bekannte Anschrift, unter der der Ausländer wohnt oder zu wohnen verpflichtet ist, durch eine öffentliche Stelle mitgeteilt worden ist. Ein derartiges Verständnis des Anwendungsbereichs der Zustellungsfiktion liegt auf der Linie der Rechtsprechung zur „Zugangsvereitelung“, wonach im Einzelfall sich aus besonderen Rechtsbeziehungen zwischen dem Erklärenden und dem Adressaten ergeben kann, dass dieser sich zum Empfang von Erklärungen bereithalten und bei einem schuldhaften Verstoß gegen jene Vorsorgepflicht nach den Rechtsgrundsätzen der §§ 162, 242 BGB so behandeln lassen muss, als sei ihm die Erklärung wie im Falle seines pflichtgemäßen Verhaltens zugegangen. Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 22. April 2004 – 6 B 8/04 –, juris Rz. 4 Die Zustellungsfiktion dürfte also nur greifen, wenn der Antragsteller gegen seine Mitwirkungspflichten aus § 10 Abs. 1 AsylG verstoßen hat. Dies liegt eher fern, denn der Antragsteller wohnte und wohnt nach eigenen Angaben bereits seit der Stellung des Asylantrags unter der in dem Bescheid genannten Anschrift. Auch die Ladung zur Anhörung im November 2016 konnte unter genau dieser Adresse problemlos zugestellt werden. Warum er knapp einen Monat später bei der Zustellung des Bescheides unter derselben Anschrift nicht zu ermitteln gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Ob der Zustellversuch am 23. Dezember 2016 unter dieser Adresse die Klagefrist in Lauf gesetzt hat, kann letztendlich jedoch offen bleiben, weil dem Antragsteller jedenfalls gemäß § 60 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die Klagefrist zu gewähren sein wird. Aus den oben genannten Gründen trifft ihn kein Verschulden daran, dass er den Ablehnungsbescheid vom 22. Dezember 2016 nicht erhalten hat. Der Antragsteller hat von der ablehnenden Entscheidung in seinem Asylverfahren erst dadurch erfahren, dass in dem Bescheid vom 22. Februar 2017 (zugegangen am 25. Februar 2017), mit dem das Asylverfahren seiner Schwester abgelehnt wurde, in der Begründung unter anderem ausgeführt ist, dass das Verfahren des Bruders (also des Antragstellers) mit Bescheid vom 22. Dezember 2016 abgelehnt worden und bereits bestandskräftig sei. Er hat am 2. März 2017 und damit in der Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO den Wiedereinsetzungsantrag gestellt und die versäumte Rechtshandlung – Klageerhebung – nachgeholt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83 b VwGO.