19 L 2701/17

1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, das Beförderungsauswahlverfahren zur Beförderung zur Besoldungsgruppe A 10 mit der Antragstellerin als für die Beförderung vorzusehende Beamtin fortzusetzen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 19.000,- Euro festgesetzt. Gründe 1. Der Antrag, den Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Beförderungsauswahlverfahren zur Beförderung zur Besoldungsgruppe A 10 mit der Antragstellerin als für die Beförderung vorzusehende Beamtin fortzusetzen, hat Erfolg. Der Antrag ist zunächst zulässig. Es fehlt insbesondere nicht am erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Die Antragstellerin muss im Hinblick auf die streitgegenständliche Beförderungsplanstelle nicht eine erneute Auswahlentscheidung des Antragsgegners abwarten. Effektiver Rechtsschutz für das auf Fortführung eines abgebrochenen Auswahlverfahrens gerichtete Begehren ist allein der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Mit ihm kann das Fehlen eines sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens geltend gemacht werden, vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 – 2 A 3/13, juris. Der Antrag gegen die Aufhebung der Beförderungsauswahl (Schreiben vom 02.06.2017) ist im konkreten Fall mit Eingang bei Gericht am 19.06.2017 auch fristgerecht gestellt. Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO, darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt. Die Monatsfrist ist an dem für Beamte generell geltenden Rechtsmittelsystem orientiert (vgl. § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und ausreichend, um eine zeitnahe Klärung darüber herbeiführen zu können, ob der Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will, vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 – 2 A 3/13, juris. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch begründet. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) sowie, dass dieser Anspruch gefährdet und durch eine vorläufige Maßnahme zu sichern ist (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Antragstellerin steht zunächst der nötige Anordnungsanspruch zur Seite. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich zwar keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und es jedenfalls möglich ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde. Der Antragsgegner hat die ursprüngliche Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin vom 28.11.2016 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu Unrecht aufgehoben. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen, BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 – 2 A 3/13 –, juris Rn. 19 m. w. N. Gemessen an diesen Voraussetzungen ist ein sachlicher Grund für den Abbruch des Beförderungsverfahrens hinsichtlich der ursprünglichen Auswahl der Antragstellerin nicht ersichtlich. Insbesondere macht die Tatsache, dass der Antragsgegner die ursprüngliche Auswahl der Antragstellerin maßgeblich mit dem – vom OVG NRW für verfassungswidrig erachteten und vom Gesetzgeber inzwischen neu gefassten – § 19 Abs. 6 LBG NRW a. F. begründete, im Ergebnis keinen Unterschied zu einer zum damaligen Zeitpunkt vorzunehmenden ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung ohne Anwendung der bisherigen Frauenförderungsregelung in § 19 Abs. 6 LBG NRW a. F. Die Antragstellerin wäre nach den zulässigen Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gem. § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW ebenso zum Zuge gekommen. Soweit der Antragsgegner vorbringt, dass aufgrund der für die damalige Beförderungsauswahl für die drei zu vergebenen Planstellen (Stichtag 01.06.2014) vorliegenden dienstlichen Beurteilungen insgesamt elf Personen der Besoldungsgruppe A 9 mit dem gleichen Beurteilungsergebnis (Gesamturteil 3, Summe 25) in Konkurrenz standen und insofern für ihn keine Möglichkeit bestanden habe, eine eindeutige und damit ermessensfehlerfreie Beförderungsauswahl zu treffen, so folgt die Kammer dieser Auffassung aus den nachfolgenden Erwägungen nicht: Auch unter Berücksichtigung dieses Gleichstandes der dienstlichen Beurteilungen aus dem Jahr 2014 ergibt sich ein Vorsprung der Antragstellerin zumindest gegenüber den Kandidaten N. , L. , Q. , Q1. und T. sowie gegenüber den Kandidatinnen O. , S. und T. . Ein Gleichstand ergäbe sich lediglich mit dem Kandidaten T1. und der Kandidatin L1. , wodurch die Antragstellerin für eine der drei Beförderungsplanstellen auszuwählen gewesen wäre. Dies ergibt sich aus den im konkreten Fall wegen des Gleichstandes von Gesamturteil und Summe der Einzelmerkmale in den Beurteilungen 2014 heranzuziehenden Vorbeurteilungen zum 01.07.2011. Auch hier weisen zwar alle der genannten Personen ein Gesamturteil von 3 Punkten auf. Allerdings gehört die Antragstellerin zu den drei einzigen Personen die bei diesem Gesamturteil eine Summe der Einzelmerkmale von 24 Punkten vorweisen kann. Der Antragsgegner wäre im Rahmen des ihm zukommenden pflichtgemäßen Ermessens aus Rechtsgründen im konkreten Fall gehalten gewesen, hilfsweise auf die Vorbeurteilungen abzustellen. Ergibt sich aus den aktuellen Beurteilungen kein Vorsprung zugunsten eines Bewerbers nach den materiellen Kriterien der Bestenauslese, muss der Dienstherr zunächst auf andere leistungs- und eignungsbezogene Auswahlkriterien zurückgreifen und darf nur dann so genannte Hilfskriterien heranziehen, wenn andere Auswahlkriterien nicht zur Verfügung stehen oder aber ebenfalls einen Leistungsvorsprung eines Bewerbers nicht erkennen lassen. Als weiteres leistungsbezogenes Kriterium kommen insbesondere ältere Beurteilungen in Betracht, vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 09.08.2012 – 5 ME 141/12 – juris Rn. 3 m. w. N. Der Antragsgegner hat ermessensfehlerhaft – ohne Anwendung des § 19 Abs. 6 LBG NRW a. F. – in der behördeninternen Rankingliste die Kandidaten N. , L. und Q. auf die ersten drei Plätze gesetzt. Der Antragsgegner hat in Ausführung der Vorgaben unter Ziff. 8 des Papiers „Eckpunkte zum Beurteilungsverfahren 2014 für den mittleren und gehobenen Dienst“ zum Stichtag 01.06.2014 zu Unrecht bei gleichem Gesamturteil nach Betrachtung der Summe der Einzelmerkmale die dort genannte Priorisierung der Einzelmerkmale (Nrn. 3-5) vorgenommen. Zwar liegt es grundsätzlich im Organisationsermessen, welches Anforderungsprofil der Dienstherr einer zu besetzenden Stelle zugrunde legt. Daraus folgend liegt es auch in seinem Auswahlermessen, welche Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung er zur Beurteilung der Eignung der Bewerber für die zu besetzende Stelle heranzieht. Dieses Ermessen ist nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Ausgehend davon kann vorliegend allein eine Prüfung darauf hin erfolgen, ob der Antragsgegner die Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.03.2002 – 1 B 100/02 –, juris Rn. 36. Die Reihenfolge der jeweiligen Einzelmerkmale in der Prioritätsliste ist jedoch ausweislich des genannten Papiers zu den Eckpunkten zum Beurteilungsverfahren 2014 nicht mit der erforderlichen sachlichen Begründung unter konkreter Anknüpfung an das Anforderungsprofil der Beförderungsstellen versehen. Von einer sachgerechten Ermessensausübung kann vor diesem Hintergrund nicht ausgegangen werden. Vielmehr wird die dort festgehaltene Priorisierung der Einzelmerkmale (in der Reihenfolge: Leistungsumfang, Leistungsgüte, Arbeitseinsatz) ohne Bezug zu den Anforderungen der in Rede stehenden Beförderungsstellen vorgenommen.. Soweit der Antragsgegner vorträgt, dass die Beurteilungen aus dem Jahr 2014 für die nun anzustehenden Beförderungen keine hinreichende Aktualität mehr besitzen, so verfängt dieser Einwand ebenfalls nicht. Jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt der erstmaligen Auswahlentscheidung der Antragstellerin vom 28.11.2016 besaß die dienstliche Beurteilung zum Stichtag 01.06.2014 noch hinreichende Aktualität. Es ist regelmäßig nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr das Leistungs- und Befähigungsbild der Bewerber anhand von Regelbeurteilungen vergleicht, die sich auf einen Beurteilungszeitraum beziehen, welcher im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als drei Jahre zurückliegt, OVG NRW, Beschluss vom 19.09.2001 – 1 B 704/01 –, juris. Für entsprechende Vorbeurteilungen als leistungsbezogenes Hilfskriterium gilt die Dreijahresregel freilich nicht, da sie sich ausweislich dieses Beschlusses nur auf die letzte Beurteilung bezieht. Es liegt im Übrigen ausschließlich in der Sphäre des Antragsgegners, die damals erfolgte Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin zeitnah umzusetzen. Wie bereits dargelegt, war der Antragsgegner selbst unter Außerachtlassung des für verfassungswidrig erachteten § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW a. F. rechtlich dazu verpflichtet, aus den genannten Gründen die Antragstellerin zu befördern. Auch den erforderlichen Anordnungsgrund hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner hat deutlich gemacht, dass eine Beförderungsplanstelle ausschließlich bis zum Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens zugunsten der Antragstellerin freigehalten werde. Im Übrigen ist eine Beförderung der Antragstellerin nicht beabsichtigt. Vielmehr hat der Antragsgegner mehrmals zum Ausdruck gebracht, dass er sich an die damalige Auswahlentscheidung nicht mehr gebunden fühlt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 2. Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Regelungszweck nicht ein weiteres Mal um die Hälfte zu reduzieren, da mit einem stattgebenden Beschluss die Hauptsache vorweg genommen würde.