21 L 2426/17

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 21 K 8585/16 wird hinsichtlich Ziffer 7.1 und 7.2 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 30. August 2016 (Az.: Bk 0b-00/000) angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin je zur Hälfte. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 500.000,- EUR festgesetzt. Gründe Der sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 21 K 8585/16 hinsichtlich Ziffer 7 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 30. August 2016 (Az.: Bk 0b-00/000) anzuordnen, hilfsweise, die aufschiebende Wirkung der Klage 21 K 8585/16 gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 30. August 2016 (BK 0b-00/000) insgesamt anzuordnen, hat im tenorierten Umfang Erfolg. Der Antrag ist insgesamt zulässig. Insbesondere steht der Zulässigkeit des Antrags nicht ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis entgegen, soweit Ziffer 7 Satz 1 der Regulierungsverfügung angegriffen wird. Ein Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses wäre allenfalls anzunehmen, wenn eine Aufhebung von Ziffer 7 Satz 1 der Regulierungsverfügung „nur“ dazu führte, dass die - jedenfalls im Wesentlichen - inhaltsgleiche Ziffer I 7 Satz 1 der Regulierungsverfügung vom 19. Juli 2013 (BK 0b-00/000) wieder auflebt. Indes ist dies nicht der Fall, da mit der angegriffenen Regulierungsverfügung - bezogen auf den Zeitpunkt ihres Inkrafttretens, den 1. Dezember 2016 - die Regulierungsverfügung vom 19. Juli 2013 umfassend ersetzt wurde. Es handelt sich insoweit um eine insgesamt neue Sachentscheidung und nicht lediglich um eine wiederholende Verfügung. Dies wird schon am Tenor der Regulierungsverfügung vom 30. August 2016 deutlich. Zunächst heißt es darin, dass die im Beschluss vom 19. Juli 2013 auferlegten Verpflichtungen wie folgt beibehalten und geändert bzw. neu auferlegt würden. Dann folgt eine umfassende Regelung aller Regulierungsverpflichtungen. Das kann nur bedeuten, dass ab dem 1. Dezember 2016 nur die angegriffene Regulierungsverfügung umfassend Geltung beanspruchen sollte. Dementsprechend hat sich die Bundesnetzagentur in den Gründen der Regulierungsverfügung mit allen auferlegten Regulierungsverpflichtungen auseinander gesetzt. Gegen eine neue Sachentscheidung spricht auch nicht, dass sich in der Regulierungsverfügung vom 30. August 2016 keine Ausführungen über die Rücknahme oder den Widerruf der zuvor ergangenen Behördenentscheidung finden. Solche Ausführungen waren nicht veranlasst, denn die Vorentscheidung ist durch die überholende Entscheidung gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG "auf andere Weise erledigt". Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 13. Die „auf andere Weise erledigte“ Regulierungsverfügung vom 19. Juli 2013 würde auch nicht dadurch wieder „aufleben“, dass Ziffer 7 Satz 1 der angegriffen Regulierungsverfügung aufgehoben wird. Denn die angegriffene Regulierungsverfügung zielt - wie gesagt - auf eine umfassende Regelung der regulatorischen Verpflichtungen ab dem 1. Dezember 2016. Dies schließt es - bei Aufhebung einzelner Verpflichtungen aus der Regulierungsverfügung - aus, ein isoliertes „Aufleben“ von Altverpflichtungen anzunehmen. Dem steht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Verhältnis von vorläufigen zu endgültigen Regulierungsverfügungen nicht entgegen. Dass bei Aufhebung einer endgültigen Regulierungsverfügung die vorläufige Regulierungsverfügung wieder Geltung beansprucht, liegt im Zweck der vorläufigen Regulierungsverfügung - Klärung der Rechtslage bis zum endgültigen Erlass einer Regulierungsverfügung - begründet. Anders liegt es hingegen im Verhältnis der zeitabschnittsweise ergehenden Regulierungsverfügungen, vgl. § 14 Abs. 2 Satz 1 TKG. Vgl. zur vorläufigen Regulierungsverfügung BVerwG, Urteile vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, juris, Rn. 16 ff. und 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 -, juris, Rn. 14. Der Antrag ist teilweise begründet. Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht auf der Grundlage einer eigenen Abwägung des widerstreitenden Vollzugsinteresses der Antragsgegnerin und des Suspensivinteresses der Antragstellerin. Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist - auch, wenn von Gesetzes wegen der Sofortvollzug angeordnet worden ist (vgl. § 137 Abs. 1 TKG) - die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann, vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2014 - VR 4.13 -, juris, Rn. 10. Hat der Rechtsbehelf in der Hauptsache aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Erfolgsaussichten, kommt eine Ablehnung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur in Betracht, wenn ungeachtet dieser Erfolgsaussichten das öffentliche Interesse an der Beibehaltung des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung überwiegt. Schmidt, in Eyermann, VwGO, 14. Auflage, 2014, § 80 Rn. 75 m.w.N; Funke-Kaiser, in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth, VwGO, 6. Auflage 2014, § 80 Rn. 93 m.w.N. Ist es nicht möglich, die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu beurteilen, so sind allein die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen losgelöst vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens zu gewichten und gegeneinander abzuwägen, vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2014 - 7 VR 4.13 -, juris, Rn. 10, unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschluss vom 22. März 2010 - 7 VR 1.10 -, juris, Rn. 15 f.; vgl. auch. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 6 VR 5.07 -, juris, Rn. 16, sowie BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 – 4 VR 1005.04 -, juris, Rn. 10 f.; Schmidt, in Eyermann, VwGO, 14. Auflage, 2014, § 80 Rn. 77; Funke-Kaiser, in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth, VwGO, 6. Auflage 2014, § 80 Rn. 97. Im gerichtlichen Aussetzungsverfahren sind dem summarischen Prüfungsumfang entsprechend dabei vornehmlich diejenigen Einwände zu prüfen, die der Rechtsschutzsuchende selbst gegen die Rechtmäßigkeit der von ihm angegriffenen behördlichen Regelung erhebt, es sei denn, dass anderweitige rechtserhebliche Mängel offenkundig vorliegen, ständige Rspr. der Kammer, vgl. nur Beschluss vom 12. Juli 2017 - 21 L 2952/15 -. Nach diesen Maßstäben ist der Antrag begründet, soweit er sich gegen Ziffer 7.1 und 7.2 der angegriffenen Verfügung wendet (1.). Hingegen ist der Antrag unbegründet, soweit er sich gegen Ziffer 7 Satz 1 der Regulierungsverfügung wendet (2.). 1.) Ziffer 7.1 und 7.2 der Regulierungsverfügung sind bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich rechtswidrig (a). Es ist auch nicht ersichtlich, dass ungeachtet dieser Erfolgsaussichten das öffentliche Interesse an der Beibehaltung des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung überwiegt (b). a) Die Regulierungsverfügung ist insoweit bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich rechtswidrig. Dies folgt schon daraus, dass im Rahmen einer Regulierungsverfügung - wie die Kammer bereits entschieden hat - Fragen der Entgeltgenehmigung nach § 31 TKG nicht geregelt werden dürfen. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin bezieht sich das Urteil der Kammer nicht nur auf Regulierungsverfügungen, welche den Festnetzbereich betreffen. Vielmehr entfalten die im Urteil aufgestellten Grundsätze nach Rechtsauffassung der Kammer grundsätzlich Gültigkeit für sämtliche Regulierungsverfügungen. Die von der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Rechtsauffassung zu Grunde gelegte Unterscheidung nach zu regulierenden Märkten findet nach Auffassung der Kammer keine Stütze im Gesetz. Zur Entscheidung der Kammer: VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris, Rn. 70 ff. Die Entscheidung der Kammer wird durch die Ausführungen der Antragsgegnerin nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Insbesondere greift der Verweis der Antragsgegnerin auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 2008 nicht durch, da sich das genannte Urteil nicht mit der Frage beschäftigt, ob im Rahmen einer Regulierungsverfügung abstrakt und vorgezogen Fragen der Entgeltgenehmigung - abschließend - geregelt werden können. Gegenstand der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts war allein die Frage, ob im Rahmen der Auferlegung der Ex-ante-Genehmigungspflicht bei den Ermessenserwägungen in den Blick genommen werden durfte, dass die sich daran anschließende Regulierung nach den Maßstäben der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu erfolgen habe. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht für die damalige Rechtlage - zu Recht - bejaht. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 17.07 -, juris, Rn. 53 und 60 ff. Auch die mit Schriftsatz vom 13. September 2016 vorgebrachten Erwägungen und umfänglichen Rechtsausführungen der Antragsgegnerin, wonach die Kammer verkannt habe, dass sich die Verweisung von § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG auf § 31 TKG nicht in der Festlegung einer „Ex-ante-Regulierung“ erschöpfe, veranlasst die Kammer nach summarischer Prüfung nicht, ihre im Urteil niedergelegte Rechtsauffassung zu ändern oder deren Richtigkeit in einem Maße in Zweifel zu ziehen, das geböte, von einem offenen Prozessausgang in der Hauptsache auszugehen. Dies gilt auch für den weiteren Vortrag der Antragsgegnerin, dem die Antragstellerin zudem mit gewichtiger Argumentation entgegengetreten ist. b) Die Antragsgegnerin hat auch keine solch gewichtigen Interessen aufgezeigt, die trotz wahrscheinlich bestehender Rechtswidrigkeit von Ziffer 7.1 und 7.2 der angegriffenen Regulierungsverfügung dem Vollzugsinteresse ausnahmsweise Vorrang gegenüber dem Suspensivinteresse der Antragstellerin einräumen würden. Soweit die Antragsgegnerin diesbezüglich erhebliche Marktunsicherheiten für die weiteren Marktteilnehmer als Folge einer etwaigen Suspendierung der Regulierungsverfügung anführt, ist diesem Vortrag bereits entgegenzuhalten, dass ein Obsiegen der Antragstellerin solche Folgen - was die Antragsgegnerin selbst einräumt - nicht unmittelbar bedingt, weshalb die am Markt tätigen Unternehmen auch keine Rückstellungen bilden müssten. Die bemühten Marktunsicherheiten entstünden nämlich nicht aufgrund einer - auch teilweisen - Aufhebung der Regulierungsverfügung, sondern erst, wenn sich daran anschließend Entgeltgenehmigungen aufgehoben würden. Die Aufhebung der Regulierungsverfügung führt auch nicht zwangsläufig zur Aufhebung der anschließenden Entgeltgenehmigungen. Eine solche Zwangsläufigkeit kommt nur in Betracht, wenn die Entgeltgenehmigung ausschließlich auf die Regulierungsverfügung Bezug nimmt und nicht eigenständig (nochmals) die maßgeblichen Genehmigungsmaßstäbe entwickelt; letzteres hat die Antragsgegnerin z.B. im vor der 1. Kammer parallel geführten einstweiligen Rechtsschutzverfahren (1 L 2466/17) betreffend die Entgeltgenehmigung (Bk 0a-00/000 vom 06. März 2017) vorgetragen. Aber selbst wenn eine Entgeltgenehmigung ausschließlich auf eine Regulierungsverfügung Bezug nähme, führte die Aufhebung der Verfügung nicht zwingend zur Aufhebung der Genehmigung. Nach einer Aufhebung der Verfügung wären im Verfahren auf Aufhebung der Genehmigung der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sowie die Möglichkeit einer Umdeutung zu klären. Und im Übrigen wäre die Antragsgegnerin nach Aufhebung auch der Genehmigung in einem solchen Fall nicht gehindert, eine erneute Entgeltgenehmigung gleichen Inhalts zu erlassen, wenn und soweit die Entgeltgenehmigungsmaßstäbe nunmehr eben ausschließlich in der Entgeltgenehmigung geregelt werden. Denn die erkennende Kammer verhält sich im vorliegenden Verfahren nicht zu der Frage, ob die in der Regelungsverfügung (nach ihrer Auffassung in unzulässiger Weise) festgesetzten Kostenmaßstäbe inhaltlich zutreffen. 2.) Hingegen ist der Antrag unbegründet, soweit sich die Antragstellerin gegen Ziffer 7 Satz 1 der angegriffenen Verfügung wendet („dass die Entgelte für die pflichtgemäße Gewährung der Zugänge nach Ziffern 1. bis 3. und der trotz Verweigerungsrechts nach Ziffer 2. freiwillig angebotenen Zugänge der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen werden.“). Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung ist insoweit zumindest offen (a) und das Vollzugsinteresse überwiegt das Aussetzungsinteresse (b). a) Die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache hinsichtlich der Rechtmäßigkeit von Ziffer 7 Satz 1 der Regulierungsverfügung sind zumindest offen. Mit diesem Teil der Regulierungsverfügung werden die genannten Entgelte der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Ihre Rechtgrundlage findet diese Verpflichtung grundsätzlich in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG; § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG verweist ausdrücklich auf § 30 TKG. Es besteht auch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Auferlegung der Ex-ante-Genehmigungspflicht deshalb ermessensfehlerhaft (geworden) ist, da sich die von der Antragsgegnerin angestellten Ermessenserwägungen zur Auferlegung der Genehmigungspflicht ausschließlich mit Ziffer 7.1 und 7.2 der Verfügung beschäftigt hätten, die nunmehr voraussichtlich aufzuheben wären. Zur Notwendigkeit der Ermessensausübung bei der Auferlegung der Ex-ante-Genehmigungspflicht z.B. BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, juris, Rn. 37 f. und vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 -, juris, Rn. 63. Zum einen ist zu beachten, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Regulierungsverfügung grundsätzlich der Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung ist. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung war von einer voraussichtlichen Aufhebbarkeit von Ziffer 7.1 und 7.2 zunächst einmal noch nicht auszugehen. Die oben zitierte Entscheidung der Kammer erging nach Erlass der Regulierungsverfügung. Ob von dem hier Gesagten aus Rechtsschutzgründen abzuweichen ist, ist zumindest offen. Zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei einer Regulierungsverfügung vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2013 – 6 C 10.12 -, juris, Rn. 19 f. Zum anderen ist offen, ob das Regulierungsermessen hier nicht auch eigenständig in Bezug auf die Auferlegung der Genehmigungspflicht ausgeübt worden ist. Um dies zu klären, bedarf es einer detaillierten Aufarbeitung und Auslegung der Regulierungsverfügung, die der Hauptsache vorbehalten ist. Schließlich ist offen, ob die Ausführungen der Antragsgegnerin, die sich auf Ziffer 7.1 und 7.2 der Verfügung beziehen, nicht - ggf. im Wege einer Umdeutung - auch so verstanden werden können bzw. könnten, dass sie im Rahmen der Ermessensausübung bezüglich der Genehmigungspflicht als solcher - Ziffer 7 Satz 1 der Regulierungsverfügung - angestellt wurden und werden durften. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht für das TKG 2004 angenommen, dass im Rahmen der Auferlegung der Ex-ante-Genehmigungspflicht bei den Ermessenserwägungen in den Blick genommen werden durfte, dass die sich daran anschließende Regulierung nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu erfolgen habe (siehe oben). Offen ist allerdings die Frage, ob dies auf die derzeitige Rechtslage übertragbar ist. Denn im TKG 2004 führte die Unterwerfung unter die Genehmigungspflicht grundsätzlich einheitlich zu einer Regulierung nach dem Maßstaben der Kosten der effizienten Leistungserbringung. Dies ist heute tendenziell anders, vgl. § 31 Abs. 1 und 2 TKG. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Regelung von Ziffer 7 Satz 1 der Regulierungsverfügung in einem unteilbaren Verhältnis zu 7.1 und 7.2 der Regulierungsverfügung stünde. Vgl. dazu VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris, Rn. 119. b) Das Vollzugsinteresse überwiegt insoweit hier das Aussetzungsinteresse. Hinsichtlich des Vollzugsinteresses ist in die Wertung zunächst einzustellen, dass sämtliche Entscheidungen der Bundesnetzagentur grundsätzlich sofort vollziehbar sind, § 137 Abs. 1 TKG. Auch in der Sache besteht ein erhebliches Vollzugsinteresse. Es ist offensichtlich, dass ein öffentliches Interesse daran besteht, dass die Antragstellerin hinsichtlich der hier relevanten Entgelte überhaupt der Regulierung unterliegt; eine Suspendierung der Regulierungsverfügung würde sogar dazu führen, dass sie noch nicht einmal der nachträglichen Regulierung unterfiele. Vgl. dazu z.B. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 -, juris, Rn. 62 f. Diese öffentlichen Interessen werden nicht durch die privaten Interessen der Antragstellerin überwogen. Die Antragstellerin hat keine konkreten Gründe vorgetragen, die es ihr unzumutbar machten, das Genehmigungsverfahren nach § 30 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 31 TKG zu durchlaufen. Allein der Umstand, dass das Durchlaufen des Genehmigungsverfahrens auch zur Anwendung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG führen kann (nicht: muss), begründet kein überwiegendes privates Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Denn die potentielle Anwendbarkeit des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ergibt sich zwangsläufig daraus, dass Entgelte eben der Ex-ante-Genehmigungspflicht unterworfen wurden. Diese zwangsläufige Folge der Genehmigungspflicht kann aber der Genehmigungspflicht als solcher regelmäßig nicht entgegen gehalten werden, da sonst die gesetzgeberische Grundentscheidung, dass eine Unterwerfung unter die Genehmigungspflicht erfolgen kann, konterkariert würde. Dem Hilfsantrag war nicht mehr nachzugehen. Das Gericht versteht ihn bei sachgemäßer Auslegung dahingehend, dass er nur für den Fall gestellt werden soll, dass das Gericht eine unteilbare Verknüpfung zwischen Ziffer 7.1 und 7.2 und dem übrigen Teil der Regulierungsverfügung annimmt, und dem Antrag schon deshalb nicht stattgeben kann. Indes besteht insoweit unproblematisch eine Teilbarkeit. Vgl. dazu VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris, Rn. 119. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG.