19 L 4/18

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO aufgegeben, der Antragstellerin vorläufig einen Betreuungsplatz in einer wohnortnahen, höchstens 5 km von ihrem Wohnort entfernt gelegenen städtischen Kindertageseinrichtung nachzuweisen. Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Gründe Der sinngemäß gestellte Antrag der Antragstellerin, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufzugeben, ihr vorläufig einen Betreuungsplatz in einer wohnortnahen höchstens 5 km von ihrem Wohnort entfernt gelegenen städtischen Kindertageseinrichtung nachzuweisen, hat Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der am 00.00.0000 geborenen Antragstellerin steht gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ein Anspruch darauf zu, dass ihr die Antragsgegnerin als Träger der öffentlichen Jugendhilfe einen Betreuungsplatz in einer wohnortnahen städtischen Kindertagesstätte nachweist. Nach der genannten Bestimmung des § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII hat ein Kind, das wie die Antragstellerin das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. Die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII verpflichtet die Antragsgegnerin gem. §§ 3 Abs. 2 Satz 2, 69 SGB VIII, §§ 1, 1 a AG KJHG NRW als Träger der öffentlichen Jugendhilfe dazu, Kindern, die das erste Lebensjahr vollendet haben, eine frühkindliche Förderung im Rahmen eines öffentlich-rechtlich geförderten Betreuungsverhältnisses zu verschaffen. Von diesem Verschaffungsanspruch ist nicht nur eine Betreuung in Betreuungseinrichtungen öffentlich-rechtlicher Träger umfasst. Der Verschaffungsanspruch erstreckt sich auch auf Betreuungseinrichtungen in privater Trägerschaft, sofern diese öffentlich gefördert werden, vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 – 5 C 19/16 -, juris, Rn. 34, 36. Die Antragsgegnerin hat diesen nach Vollendung des ersten Lebensjahres durch die Antragstellerin am 25.12.2017 entstandenen Anspruch nicht durch einen Verweis auf die Kindertagespflege erfüllt. Die Kammer hält zwar an ihrer bisherigen Auffassung nicht mehr fest, dass § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII den Eltern stellvertretend für ihre Kinder ein kapazitätsunabhängiges Wahlrecht zwischen den Betreuungsformen der Tageseinrichtung und der Kindertagespflege einräumt. Vielmehr geht sie mit der neueren Rechtsprechung des BVerwG nunmehr davon aus, dass das Recht zur Wahl der Betreuungsform einem Kapazitätsvorbehalt unterworfen ist, vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 – 5 C 19/16 -, juris, Rn. 36 ff.. Eine Verweisung auf die jeweils andere als die gewählte Betreuungsform setzt allerdings den Nachweis der Kapazitätserschöpfung in der gewählten Betreuungsform voraus. Dieser Nachweis erfordert ein sachgerecht ausgestaltetes und durchgeführtes Verfahren, weil der Träger der öffentlichen Jugendhilfe bei der hoheitlichen Vergabe beschränkter Leistungen sachgerechte Entscheidungskriterien zugrundezulegen hat. Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Jugendhilfeträger. Darzulegen ist, welcher konkrete Kreis von Kindertageseinrichtungen bei der Prüfung der Kapazitätserschöpfung in den Blick genommen worden ist und dass die in die Kindertageseinrichtungen aufgenommenen Kinder im Zeitpunkt des Entstehens des geltend gemachten Verschaffungsanspruchs gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII dem betreffenden Kind unter Zugrundelegung sachgerechter Vergabekriterien vorzuziehen waren, vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.04.2016 – 12 A 1262/14 -, juris; Beschluss vom 22.09.2017 – 12 B 1009/17 –, juris. Der Nachweis der Kapazitätserschöpfung für die jeweilige Betreuungsform ist vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe für alle öffentlich geförderten Betreuungseinrichtungen zu führen, weil sich der Anspruch auf frühkindliche Förderung nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII nicht nur auf eine Betreuung in Einrichtungen in kommunaler Trägerschaft, sondern auch auf Betreuungseinrichtungen in privater Trägerschaft erstreckt, sofern diese öffentlich gefördert werden. Die Antragsgegnerin hat den Nachweis der Kapazitätserschöpfung der Betreuungsform der Kindertageseinrichtung unter Beachtung sachgerechter Vergabekriterien nicht geführt. Es muss nicht entschieden werden, ob die Antragsgegnerin die Kapazitätserschöpfung der von ihr mit Schriftsatz vom 02.02.2018 bezeichneten städtischen Kindertageseinrichtungen mit den von ihr vorgelegten Belegungsplänen nachgewiesen hat. Die Antragsgegnerin hat die für die Verweisung auf die Betreuungsform der Kindertagespflege erforderliche Kapazitätserschöpfung in der Betreuungsform der Kindertageseinrichtung bereits deshalb nicht belegt, weil sie keine sachgerechten Gründe dafür dargelegt hat, warum sie die Betreuungsplätze für Kinder unter 3 Jahren in der städtischen Kindertageseinrichtung X.-------straße 000 nach anderen Kriterien vergibt und das Belegrecht für U-3-Plätze in dieser städtischen Einrichtung ausschließlich dem Studentenwerk der Universität Köln und der Universität Köln einräumt. Hierzu war sie verpflichtet, weil die städtische Kindertageseinrichtung X.-------straße 000 öffentlich gefördert wird und sich der aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII folgende Nachweisanspruch auf alle öffentlich geförderten Betreuungseinrichtungen erstreckt. Hat die Antragsgegnerin somit eine Kapazitätserschöpfung unter Beachtung sachgerechter Vergabekriterien bereits für die in städtischer Trägerschaft betriebenen Kindertageseinrichtungen nicht erbracht, muss nicht abschließend entschieden werden, ob eine das Wahlrecht der Betreuungsform begrenzende Kapazitätserschöpfung den Nachweis erfordert, dass die gewünschte Betreuungsform in allen öffentlich geförderten – auch denen in privater Trägerschaft – Betreuungseinrichtungen erschöpft ist. Steht der Antragstellerin somit nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ein Anspruch auf Nachweis eines Betreuungsplatzes in einer wohnortnahen städtischen Kindertageseinrichtung zu, so erfüllt sie auch die Voraussetzungen des § 3 b Abs. 1 Kibiz NRW. Nach dieser Vorschrift setzt die Inanspruchnahme eines Betreuungsplatzes grundsätzlich voraus, dass Eltern dem Jugendamt spätestens sechs Monate vor Inanspruchnahme den für das Kind gewünschten Betreuungsbedarf, den gewünschten Betreuungsumfang und die Betreuungsart schriftlich angezeigt haben. Die Anzeige kann auch über elektronische Systeme, über die Tageseinrichtungen oder über die örtlichen Fachvermittlungsstellen für Kindertagespflege erfolgen. Diesem Erfordernis haben die Eltern der Antragstellerin mit ihrem Antrag vom 02.02.2017 genügt, mit dem sie einen Betreuungsbedarf in einer Kindertageseinrichtung ab dem 01.12.2017 angezeigt haben. Die Bedarfsanzeige zum 01.12.2017 erfuhr durch die späteren Eingaben der Eltern in dem von der Antragsgegnerin eingerichteten Betreuungsportal „Little Bird“ keine Änderung. Die Eingaben der Eltern in dem genannten Portal waren aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht dahingehend zu verstehen, dass der Betreuungsbeginn für die Antragstellerin in einer Kindertageseinrichtung vom 01.12.2017 insgesamt auf den 01.08.2018 geändert wurde. In dem Betreuungsportal „Little Bird“ änderten die Eltern der Antragstellerin den gewünschten Betreuungstermin nicht für alle Wunscheinrichtungen ab, sondern behielten den ursprünglich angezeigten Betreuungsbeginn 01.12.2017 für einige Betreuungseinrichtungen (etwa für die Kindertageseinrichtungen K. Straße 0 und F.--straße 00) bei. Bei verständiger Würdigung konnten die nachfolgenden Eintragungen der Eltern in dem Betreuungsportal nur dahingehend verstanden werden, dass die Eltern der Antragstellerin an ihrem ursprünglich angezeigten Betreuungsbeginn grundsätzlich festhielten, die Chancen für die Zuteilung eines Betreuungsplatzes in einer bestimmten Wunscheinrichtung aber dadurch zu erhöhen suchten, dass sie den Betreuungsbeginn für diese Einrichtungen auf den Beginn des Kindergartenjahres am 01.08.2018 verschoben. Dass auch die Antragsgegnerin die Eintragungen in dem Betreuungsportal in diesem Sinne verstanden hat, belegt im Übrigen der Umstand, dass sie der Antragstellerin vor dem ursprünglich angezeigten Betreuungsbeginn mit Bescheid vom 16.11.2017 eine Betreuung in der Kindertagespflege anstelle einer gewünschten Betreuung in einer Kindertageseinrichtung anbot. Die Antragstellerin hat auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ohne die begehrte Anordnung drohen ihr schwere und unzumutbare, später nicht wieder gut zu machende Nachteile. Ein Abwarten einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren ist ihr nicht zuzumuten; der auf 2 Jahre beschränkte Anspruch auf frühkindliche Förderung gem. § 24 Abs. 2 SGB VIII ginge allein durch Zeitablauf fortschreitend unter und könnte bei einem Abwarten einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich weitgehend nicht mehr geltend gemacht werden, weil ein Platz in einer Kindertageseinrichtung rückwirkend nicht mehr zur Verfügung gestellt werden könnte. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.