15 L 1118/18

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 24.931,56 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, das Amt der Leitung der B. des C. nach § 26 Abs. 1 AGG mit einer Bewerberin oder einem Bewerber zu besetzen bis das Hauptsacheverfahren über den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin rechtskräftig abgeschlossen ist, hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Eine solche kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Eine Bewerberin um ein öffentliches Amt hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird, - vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -, was nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin- Brandenburg - und hiervon gehen Antragstellerin und Antragsgegnerin auch übereinstimmend aus - auch für die gem. § 26 Abs. 1 Allgemeines Gleichstellungsgesetz (AGG) auf Vorschlag der Bundesregierung von der Antragsgegnerin zu ernennende Leitung der B. des C. gilt, OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Dezember 2009 – OVG 6 S 47.09 – juris, Rn. 4. Die Auswahlentscheidung wird - wie im vorliegenden Verfahren geschehen – in der Sache von der Antragsgegnerin getroffen, auch wenn die maßgebliche Personalentscheidung (Ernennung der Leitung der B. ) nach § 26 Abs. 1 AGG einen entsprechenden Vorschlag der Bundesregierung voraussetzt. Der Antrag der Antragstellerin ist damit darauf gerichtet, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, eine andere Person als die Antragstellerin zur Leitung der B. des C. zu benennen. Maßgebend für die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung sind grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten. Für die Antragstellerin greift jedoch eine Ausnahme hiervon, da sie als freigestellte Gleichstellungsbeauftragte nicht dienstlich beurteilt werden kann. Insoweit erstreckt sich der Bewerbungsverfahrensanspruch für sie darauf, dass der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung das Benachteiligungsverbot nach § 28 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) beachtet. Nach § 28 Abs. 3 BGleiG haben die Dienststellen die berufliche Entwicklung der Gleichstellungsbeauftragten von Amts wegen fiktiv nachzuzeichnen. Bei Auswahlentscheidungen hat der Dienstherr mithin zugunsten der freigestellten Beamtin eine berufliche Entwicklung zu unterstellen, wie sie ohne die Freistellung voraussichtlich verlaufen wäre, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 - 2 B 1.13 -. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung aber nur dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl zumindest offen sind, seine Auswahl demnach als möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt, BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 – juris Rn. 10 ff.; BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 22; BayVGH, Beschluss vom 27.10.2015 – 6 CE 15.1849 – juris Rn. 12 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 – juris Rn. 9 ff. m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 24. Oktober 2017 – 1 B 1007/17 – juris, Rn 10 m.w.N.. Das Erfordernis, dass die Auswahl der Antragstellerin für die Besetzung der Stelle der Leiterin der B. des C. als zumindest möglich erscheinen muss, d.h. dass ihre Bewerbung nicht chancenlos sein darf, greift auch bereits dann, wenn - wie hier - die Antragstellerin gar nicht erst zu dem Bewerberkreis zugelassen worden ist und sie demgemäß mit ihrem Rechtsschutzbegehren zunächst die Sicherung ihres vermeintlichen Anspruchs auf die weitere Berücksichtigung ihrer Bewerbung im Auswahlverfahren begehrt. Der Sache nach will sie damit sichern, dass auch sie weiter in einen im Rahmen der Auswahlentscheidung vorzunehmenden Leistungsvergleich einbezogen wird. Ein solcher Anspruch bedarf aber dann keiner Sicherung durch eine einstweilige Anordnung, wenn sich die Antragstellerin in einem solchen Leistungsvergleich gegenüber den anderen Bewerbern bzw. Bewerberinnen nicht wird durchsetzen können. Dies ist vorliegend der Fall. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin von vornherein nicht in die Auswahl für die Besetzung der Stelle der B. des C. einzubeziehen, weil eine weitere Nachzeichnung ihrer letzten dienstlichen Beurteilung vom 15. März 2001 mangels belastbarer Tatsachengrundlagen nicht mehr möglich sei und es damit für sie an einer validen Grundlage für einen Leistungsvergleich fehle, gegen das Benachteiligungsverbot nach § 28 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) verstößt und deswegen rechtswidrig ist, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Oktober 2017 – 1 B 1007/17 – juris, Rn 10 ff. Geht man zu Gunsten der Antragstellerin davon aus, dass sie im Rahmen des Auswahlverfahrens in den Leistungsvergleich einbezogen werden muss, so könnte tatsächliche Grundlage dafür nur die für sie zum 01. August 2016 erstellte und für rechtmäßig erkannte - VG Köln, Beschluss vom 7. November 2016 – 15 L 2160/16; OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2016 – 1 B 1355/16 - Nachzeichnung ihrer beruflichen Entwicklung im Wege der Fortschreibung der letzten für sie erstellten dienstlichen Beurteilung sein. Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass diese Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung der Antragstellerin rechtsfehlerhaft sein könnte, sind nach wie vor nicht ersichtlich. Zwar hat das Gericht über die dagegen gerichtete Klage der Antragstellerin 15 K 8342/17 noch nicht entschieden. Es hat diese Nachzeichnung jedoch in seinem im Verfahren 15 L 2160/16 ergangenen Beschluss vom 07. November 2016 einer ausführlichen rechtlichen Prüfung unterzogen und dabei Rechtsfehler nicht feststellen können. Dem ist das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen in seinem Beschluss vom 07. März 2017 (1 B 1355/16) unter ausführlicher Auseinandersetzung mit den von der Antragstellerin gegen den Beschluss des erkennenden Gerichts vom 07. November 2016 erhobenen Einwendungen gefolgt. Zur weiteren Begründung verweist das Gericht auf den Inhalt dieser der Antragstellerin und der Antragsgegnerin bekannten gerichtlichen Entscheidungen. Die Antragsgegnerin hat es zu Recht abgelehnt, diese auf der Grundlage der letzten für die Antragstellerin erstellten dienstlichen Beurteilung vom 15. März 2001 erfolgte Nachzeichnung noch weiter, d.h. über den 01. August 2016 hinaus, fortzuschreiben, weil eine belastbare Tatsachengrundlage für eine solche fiktive Fortschreibung nicht mehr gegeben ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt die aus Gründen eines Benachteiligungsverbots rechtlich gebotene Nachzeichnung einer dienstlichen Beurteilung eine diese ermöglichende hinreichende Tatsachengrundlage voraus, an der es jedenfalls dann fehlt, wenn - wie hier - zwischen der letzten Beurteilung und dem Stichtag, zu dem die fiktive Fortschreibung zu erstellen ist, ein Zeitraum von mehr als 16 Jahren liegt, BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 1 C 11/09 – juris Rn. 8. Hinzu kommt neben dem reinen Zeitabstand hier, dass die Antragstellerin auch vor ihrer im April 2001 zu 100 % erfolgten Entlastung von ihren sonstigen Aufgaben nur für einen vergleichsweise kurzen Zeitraum (von 1995 bis 2001, davon 16 Monate als S. ) Tätigkeiten ausgeübt hat, die einer dienstlichen (Regel-) Beurteilung unterlagen und damit der vor ihrer Entlastung liegende Zeitraum tatsächlicher, d.h. dienstlich beurteilbarer, Dienstleistung deutlich kürzer ist als der Zeitraum, in dem ein solcher Dienst nicht geleistet wurde, und die Antragstellerin überdies in ihrem derzeitigen Statusamt (N. B3) noch gar keinen Dienst geleistet hat, der einer dienstlichen Beurteilung unterliegt, vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010, a,a,O., Rn. 11. Sonstige Erkenntnisquellen, die als belastbare tatsächliche Grundlage für eine Aktualisierung der zuletzt zum 01. August 2016 erfolgten Nachzeichnung oder für einen davon losgelösten Leistungsvergleich herangezogen werden könnten, sind nicht ersichtlich und werden von der Antragstellerin auch nicht aufgezeigt. Eine Beurteilung ihrer Leistungen in ihrer derzeitigen Funktion als Gleichstellungsbeauftragte kommt jedenfalls - auch nach Auffassung der Antragstellerin - nicht in Betracht. Die Antragstellerin kann auch nicht verlangen, dass bei der Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten andere, nicht am Leistungsmaßstab ausgerichtete dienstliche Erkenntnisse berücksichtigt werden. So vermag insbesondere die einer Gleichstellungsbeauftragten nach § 28 Abs. 3 Satz 2 BGleiG auf Antrag zu erteilende Aufgabenbeschreibung eine dienstliche Beurteilung bzw. deren Nachzeichnung nicht zu ersetzen, weil sie Rückschlüsse auf die bei der Aufgabenwahrnehmung gezeigten Leistungen nicht zulässt und deswegen von vornherein untauglich für einen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden Leistungsvergleich ist. Die sich so für die Antragstellerin ergebende „Beurteilungslücke“ ist damit unvermeidbar und hinzunehmen. Das in § 28 Abs. 1 BGleiG enthaltene Gebot, die Gleichstellungsbeauftragte wegen ihrer Tätigkeit in ihrer beruflichen Entwicklung nicht zu benachteiligen, gebietet es nicht, diese Lücke dadurch zu schließen, dass zu Gunsten der Antragstellerin auf einen Leistungsvergleich mit anderen Bewerbern oder Bewerberinnen verzichtet wird oder für sie ein Leistungsgleichstand mit der leistungsstärksten Person aus dem Kreis der Konkurrenten unterstellt wird, denn dieses würde zu einer nach § 28 Abs. 1 BGleiG verbotenen Begünstigung der Gleichstellungsbeauftragen führen, die sich in derartigen Fällen einem echten Leistungsvergleich und einem an den Grundsätzen der Bestenauslese orientierten Wettbewerb nicht mehr zu stellen hätte. Das Prinzip der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gilt aber auch für Gleichstellungsbeauftragte, d.h. das Benachteiligungsverbot findet seine Grenze in den Auswahlkriterien des § 33 Abs. 2 GG, vgl. für Personalratsmitglieder: BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 – 2 C 13/05 – juris, Rn. 20. Auch auf der Grundlage des über eine Fortschreibungspflicht der dienstlichen Beurteilung nach § 28 Abs. 3 Satz 4 BGleiG i.v.m. § 33 Abs. 3 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) möglicherweise hinausgehenden, in § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG verankerten Gebots, die berufliche Entwicklung der Gleichstellungsbeauftragten als Grundlage für Personalauswahlentscheidungen von Amts wegen fiktiv nachzuzeichnen, ergibt sich kein Anspruch der Antragstellerin, für das Amt der Leiterin der B. bevorzugt berücksichtigt zu werden. Die Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung besteht in einer prognostischen Betrachtung des beruflichen Werdegangs unter Berücksichtigung von Entwicklungen einer Vergleichsgruppe innerhalb der beamtenrechtlichen Laufbahnen. Die Übernahme des Amtes der Leiterin der B. durch eine Bundesbeamtin oder einen Bundesbeamten führt nach § 26 Abs. 5 AGG jedoch zum Ausscheiden aus dem bisherigen Amt und zum Ruhen der aus dem Beamtenverhältnis begründeten Rechte und Pflichten und kann schon deshalb von einer Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung einer Beamtin oder eines Beamten nicht erfasst werden. Wird – wie es das Gebot der Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung verlangt - hier für die Antragstellerin ein Werdegang unterstellt, wie er ohne die Freistellung voraussichtlich verlaufen wäre, so ist die Übernahme des Amtes der Leitung der B. des C. davon jedenfalls nicht erfasst. Kann auf einen Leistungsvergleich mit der Beigeladenen somit nicht verzichtet werden und kommt als Grundlage dafür nur die zum Stichtag 01. August 2016 erstellte Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung in Betracht, so ist die Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen chancenlos. Diese Nachzeichnung schließt nämlich mit einer Beurteilungsgesamtbewertung „C“ („erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht“) ab, die sich nach einer Aufrundung des Durchschnittswerts 2,6 ergibt. Das Gesamtergebnis der für die Beigeladene für den Zeitraum vom 07. Juni 2017 bis zum 10. Dezember 2017 erstellten dienstlichen Anlassbeurteilung lautet hingegen auf die Gesamtnote „A“ (übertrifft die Anforderungen erheblich“) und liegt damit deutlich (zwei Notenstufen) über der für die Antragstellerin zuletzt vergebenen Gesamtnote. Zwar ist die Anlassbeurteilung der Beigeladenen für den Leistungsvergleich nicht ohne weiteres geeignet, weil sie nur einen vergleichsweise kurzen Zeitraum von sechs Monaten abdeckt und deswegen nur beschränkt aussagekräftig ist. Für die Beigeladene lagen aber zusätzlich mehrere Arbeitszeugnisse für die Zeit von September 2012 bis zum April 2018 vor, die von der Antragsgegnerin ebenfalls in den Leistungsvergleich einbezogen wurden. Im Auswahlvermerk vom 07. Mai 2018 wird insoweit ausgeführt, dass und aus welchen Gründen die mit dem Arbeitszeugnis für die Zeit von Dezember 2015 bis Juni 2017 bescheinigten Tätigkeiten denen einer Referatsleitung (B 3) und die Leistungsbewertung der Stufe A entsprechen. Entsprechendes gelte auch für den weiter zurückliegenden Zeitraum von Dezember 2012 bis Dezember 2015 und für den vergleichsweise kurzen Zeitraum von Dezember 2017 bis Ende 2018. Die Antragsgegnerin hat damit in zulässiger Weise für ihren Leistungsvergleich zusätzlich qualifizierte Arbeitszeugnisse herangezogen und diese in eine wertende Relation zu den von einer dienstlichen Beurteilung erfassten Leistungsbewertungen gesetzt, vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 – 1 WB 39/09 – juris Rn. 38. Die Antragstellerin ist diesen dem Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin unterliegenden Bewertungen auch nicht mit beachtlichen Gründen entgegen getreten. Auch hat sie beachtliche Anhaltspunkte dafür, dass die in den Leistungsvergleich einbezogene dienstliche Beurteilung der Beigeladenen oder die Einschätzung der Antragsgegnerin, die Beigeladene erfülle das Anforderungsprofil, rechtsfehlerhaft sein könnten, nicht in substantiierter Form vorgetragen; solche Anhaltspunkte sind auch sonst nicht ersichtlich. Schließlich sind auch sonstige Fehler des Auswahlverfahrens, die sich zu Gunsten der Antragstellerin auswirken könnten, weder vorgetragen noch ersichtlich. Nur der Vollständigkeit halber weist das Gericht darauf hin, dass auch eine über den 01. August 2016 hinausgehende weitere Fortschreibung der Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung der Antragstellerin im Wege der Fortschreibung der letzten für sie erstellten dienstlichen Beurteilung nach menschlichem Ermessen den zwischen ihr und der Beigeladenen bestehenden Leistungsabstand nicht so weit hätte verringern können, dass ein Leistungsgleichstand mit der Beigeladenen in erreichbare Nähe rückt. Das würde nämlich grundsätzlich voraussetzen, dass sich in der maßgeblichen Vergleichsgruppe seit August 2016 eine durchschnittliche Leistungssteigerung um zwei Notenstufen ergeben hätte, was in höchstem Maße unwahrscheinlich ist. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da sie keine Anträge gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Da die der Leitung der B. zu leistende Vergütung nach § 26 Abs. 4 AGG vertraglich zu regeln und der Kammer nicht bekannt ist, wurde der Streitwert nach dem Gehalt der derzeitigen Besoldungsgruppe der Antragstellerin (B 3) zum Zeitpunkt der Antragstellung von 8310,52 € x3 bemessen. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.