12 L 2478/18

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der zum Aktenzeichen 12 K 6723/18 geführten Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 06.11.2018 herzustellen, ist gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 FreizügG/EU aufgrund der von der Antragsgegnerin angeordneten sofortigen Vollziehung statthaft und zulässig. Dieser Antrag ist jedoch nicht begründet. Die gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO erforderliche eigenständige Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung entspricht diesen Voraussetzungen, weil sie individuell auf die Situation der Antragstellerin bezogene Erwägungen, die über die für den Erlass des Verwaltungsakts als solchen erforderlichen Voraussetzungen hinausgehen, enthält, indem u.a. auf ihre Verzögerung der Ausreise durch ihren langjährigen, unerlaubten Aufenthalt trotz Ausweisungsverfügung vom 15.03.2010 und auf ihr langjähriges Untertauchen abgestellt wird. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen Verwaltungsakt wiederherstellen, wenn die vorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts vorerst verschont zu bleiben, einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung andererseits zu Gunsten des Antragstellers ausfällt. Ein solches zu Gunsten des Antragstellers überwiegendes Interesse ist anzunehmen, wenn der Rechtsbehelf des Antragstellers offensichtlich Erfolg haben wird, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Ein zu Gunsten des Antragstellers überwiegendes Interesse kann angenommen werden, wenn der Rechtsbehelf des Antragstellers mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird oder sonstige Umstände gegeben sind, die es rechtfertigen, dem Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen. Dagegen liegt ein zu Gunsten des Antragstellers überwiegendes Interesse in aller Regel nicht vor, wenn der Rechtsbehelf des Antragstellers wegen offensichtlicher Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts keine Aussicht auf Erfolg haben wird. In Anwendung dieser Maßstäbe geht die Abwägung zulasten der Antragstellerin aus. Denn die Klage, die Beklagte unter Aufhebung der (Ziffer 1 der) Ordnungsverfügung vom 06.11.2018 zu verpflichten, das Freizügigkeitsrecht der Antragstellerin festzustellen, ist offensichtlich unbegründet. Der das Nichtbestehen des Rechts der Antragstellerin auf Aufenthalt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU feststellende Satz 2 in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung, der aufgrund der Verwendung einer gefälschten kroatischen Identitätskarte und Vorspiegeln einer anderen Identität durch die Antragstellerin auf der Grundlage des § 2 Abs. 7 Satz 1 FreizügG/EU ergehen konnte, ist bezüglich eines Aufenthaltsrechts kraft eigener Unionsbürgerschaft gemäß § 2 Abs. 2 Nrn. 1 bis 5 und 7 Alt. 1 FreizügG/EU rechtmäßig. Die Antragstellerin ist unstreitig keine Bürgerin der Europäischen Union, sondern der nicht dazu gehörenden Ukraine. Der das Nichtbestehen des Rechts der Antragstellerin auf Aufenthalt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU feststellende Satz 2 in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung ist bezüglich eines Aufenthaltsrechts kraft Eigenschaft als Familienangehörige eines Unionsbürgers gemäß § 2 Abs. 2 Nrn. 6 und 7 Alt. 2 FreizügG/EU ebenso rechtmäßig wie Satz 1 der genannten Ziffer der Ordnungsverfügung, in dem festgestellt wird, dass die Antragstellerin kein freizügigkeitberechtigtes Familienmitglied eines Unionsbürgers gemäß § 3 Abs. 1, 2 FreizügG/EU ist. Dabei kann dahinstehen, ob diese Feststellungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 7 Satz 2 FreizügG/EU oder auf der Grundlage des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU ergehen konnten. Nach § 2 Abs. 7 Satz 2 FreizügG/EU kann das Nichtbestehen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU bei einem Familienangehörigen, der nicht Unionsbürger ist, außer nach § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU („außerdem“) festgestellt werden, wenn feststeht, dass er dem Unionsbürger nicht zur Herstellung oder Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft nachzieht oder ihn nicht zu diesem Zweck begleitet. Erfüllt eine Person, die bereits kein Familienangehöriger gemäß § 3 Abs. 1, 2 FreizügG/EU ist, erst recht diese Voraussetzungen, kann entweder auch die logisch vorrangige Frage, ob die Person ein Familienangehöriger ist, Gegenstand eines auf § 2 Abs. 7 Satz 2 FreizügG/EU gestützten Verwaltungsakts sein oder wegen einer möglicherweise bestehenden Beschränkung dieser Rechtsgrundlage auf die dort vorausgesetzten konkreten Missbrauchsfälle, vgl. Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, Kommentar, 12. Aufl. (2018), § 2 FreizügG/EU, Rn. 157; § 7 FreizügG/EU Rn. 15, jedenfalls – nach einer gemäß § 5 Abs. 3 FreizügG/EU möglichen Überprüfung des Vorliegens oder des Fortbestands der Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU aus besonderem Anlass (wie hier zumindest wegen der gefälschten kroatischen ID-Karte) – Gegenstand eines auf § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU gestützten Verwaltungsakts. Nach letzterer Vorschrift kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen dieses Rechts (innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen oder) nicht vorliegen. Sowohl § 2 Abs. 7 Satz 2 FreizügG/EU als auch § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU räumen der zuständigen Behörde Ermessen ein, das die Antragsgegnerin auch ausgeübt hat. Die auf eine Familienangehörigkeit zu einem Unionsbürger bezogenen Feststellungen in Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung sind rechtmäßig, weil die Antragstellerin nicht Familienangehörige eines Unionsbürgers (hier: eines kroatischen Staatsangehörigen) im Sinne der §§ 1 und 3 Abs. 2 FreizügG/EU ist. Diese Vorschriften entsprechen Art. 2 Richtlinie 2004/38/EG (sog. Unionsbürgerrichtlinie). Die Antragstellerin ist insbesondere nicht Lebenspartnerin ihres kroatischen Lebensgefährten im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU und Art. 2 Nr. 2 Buchstabe b) Richtlinie 2004/38/EG, weil darunter nur Personen einer eingetragenen Partnerschaft, die der Ehe gleichgestellt ist, fallen. Das ist dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU zu entnehmen, weil der dort aufgeführte Lebenspartner als Familienangehöriger definiert wird und dies im deutschen Recht nur der Ehepartner und der eingetragene Lebenspartner im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes sein können. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.2017 - 1 C 34.16 -, juris Rn. 17. Entsprechendes bestimmt Art. 2 Nr. 2 Buchstabe b) Richtlinie 2004/38/EG. Daraus folgt allerdings entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht, dass die Antragstellerin deshalb auch nicht Lebenspartnerin im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchstabe b) Richtlinie 2004/38/EG ist. Da Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchstabe a) Richtlinie 2004/38/EG für andere, nicht unter Art. 2 Nr. 2 Richtlinie 2004/38/EG fallende Familienangehörige eine eigene Bestimmung enthält, gilt auch Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchstabe b) Richtlinie 2004/38/EG für andere als die in Art. 2 Nr. 2 Buchstabe b) Richtlinie 2004/38/EG erfassten Lebenspartner. Zwischen unterschiedlichen Arten der Lebenspartnerschaft unterscheidend auch: EuGH, Urteil vom 12.7.2018 - C-89/17 -, juris Rn. 34. Obwohl Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchstabe b) Richtlinie 2004/38/EG deshalb nicht Lebenspartner nach dem deutschen Lebenspartnerschaftsgesetz, sondern Lebensgefährten betrifft (mit dem der Unionsbürger allerdings gemäß der Richtlinie Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchstabe b) Richtlinie 2004/38/EG eine ordnungsgemäß bescheinigte dauerhafte Beziehung eingegangen sein muss) so auch: BVerwG, Urteil vom 25.10.2017 - 1 C 34.16 -, juris Rn. 18, wonach Art. 3 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG für andere Personen als die von Art. 2 Nr. 2 Richtlinie 2004/38/EG erfassten Familienangehörigen (also einschließlich der dort näher definierten Lebenspartner) gilt, erstreckt die Richtlinie 2004/38/EG die für eingetragene Lebenspartner geltenden Bestimmungen entgegen der Meinung der Antragstellerin nicht auf Lebensgefährten im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchstabe b) Richtlinie 2004/38/EG („Lebens-partner, mit dem der Unionsbürger eine ordnungsgemäß bescheinigte dauerhafte Beziehung eingegangen ist“). Vielmehr bestimmt insoweit Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 Eingangssatz Richtlinie 2004/38/EG lediglich, dass der Aufnahmemitgliedstaat – unbeschadet eines etwaigen persönlichen Rechts auf Freizügigkeit und Aufenthalt der Betroffenen (das hier nicht in Betracht kommt) – „nach Maßgabe seiner innerstaatlichen Rechtsvorschriften“ die Einreise und den Aufenthalt dieser Personen „erleichtert“. Daraus folgt allein, dass dem nationalen Gesetzgeber unionsrechtlich nicht verwehrt ist, den Anwendungsbereich des nationalen Freizügigkeitsrechts weiter zu fassen und etwa auch auf solche Drittstaatsangehörigen zu erstrecken, die nicht Familienangehörige im Sinne des Art. 2 Nr. 2 Richtlinie 2004/38/EG sind. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.2017 - 1 C 34.16 -, juris Rn. 18, Geboten ist das den Mitgliedstaaten durch Unionsrecht jedoch nicht. Dass das Freizügigkeitsgesetz/EU den Nachzug für Drittstaatsangehörige, die von Art. 3 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG erfasst, aber (auch) unionsrechtlich keine Familienangehörigen im Sinne des Art. 2 Nr. 2 Richtlinie 2004/38/EG sind, nicht regelt, so bereits: BVerwG, Urteil vom 25.10.2017 - 1 C 34.16 -, juris Rn. 18, ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden. Aus diesem Grund ist es hier entgegen der Meinung der Antragstellerin zugleich rechtlich unerheblich, ob die Niederlande Lebensgefährten von Unionsbürgern ausländerrechtlich wie die in Art. 2 Nr. 2 Richtlinie 2004/38/EG benannten Familienangehörigen von Unionsbürgern behandeln. Vielmehr können nach der Unionsbürgerrichtlinie solche „Familienangehörigen im weiteren Sinne“, so die Bezeichnung bei: EuGH, Urteil vom 12.7.2018 - C-89/17 -, juris Rn. 13, die kein abgeleitetes Aufenthaltsrecht haben, nach dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 Eingangssatz Richtlinie 2004/38/EG (lediglich) eine dem Mitgliedstaat obliegende Erleichterung der Einreise und des Aufenthalts beanspruchen, wobei der jeweilige Mitgliedstaat dies nach dieser Vorschrift ausdrücklich „nach Maßgabe seiner innerstaatlichen Rechtsvorschriften“ regelt. Hinsichtlich der Wahl der in diesem Rahmen zu berücksichtigenden Faktoren haben die Mitgliedstaaten außerdem einen großen Ermessensspielraum. Vgl. EuGH, Urteil vom 12.07.2018 - C-89/17 -, juris Rn. 40. Daraus folgt allenfalls, dass der Antragstellerin im Rahmen anderer deutscher Rechtsvorschriften Erleichterungen hinsichtlich der Einreise und des Aufenthalts zustehen, die beispielsweise im Rahmen des Ermessens berücksichtigt werden können. Nach allem läuft auch der im Klageverfahren nachträglich hilfsweise gestellte Antrag, festzustellen, dass Art. 3 Richtlinie 2004/38/EG fehlerhaft bzw. nicht umgesetzt wurde, abgesehen davon, dass eine solche Feststellungsklage mangels eines Rechtsverhältnisses, an dem die Antragstellerin beteiligt ist, unzulässig ist, inhaltlich ins Leere. Aufgrund der Feststellung der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin kein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach dem Freizügigkeitsgesetz hat, ist die Antragstellerin gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ausreisepflichtig. Zwar soll gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU in dem Bescheid die Abschiebung angedroht und eine Ausreisefrist gesetzt werden. Das ist hier jedoch deshalb nicht erforderlich, weil die seitens der Stadt Mülheim an der Ruhr unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erlassene Ausweisungsverfügung vom 15.03.2010 samt Androhung der Abschiebung (Bl. 19 Beiakte 4) bestandskräftig geworden ist. Diese Verfügung wurde der Antragstellerin entgegen ihrem Vortrag ausweislich Blatt 27 der Beiakte IV persönlich ausgehändigt, wie ihre eigene Unterschrift auf dem entsprechenden Empfangsbekenntnis bestätigt. Da die Befristung sowohl der Ausweisung (auf 5 Jahre) als auch der Abschiebungsandrohung (auf 30 Monate) durch Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 13.11.2018 erfolgt ist, kommt insoweit ein Verstoß gegen die Rückführungsrichtlinie nicht in Betracht. Steht der Antragstellerin nicht das unionsrechtliche Freizügigkeitsrecht zur Seite, kann sie auch keinen Anspruch auf Ausstellung der Aufenthaltskarte haben. Ebenso wenig hat der Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zur rechtskräftigen Entscheidung der unter dem Aktenzeichen 12 K 6732/18 anhängigen Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG „sowie der einzubeziehenden abschließenden Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin“ die Abschiebung auszusetzen, Erfolg. Da die Antragstellerin einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus den oben erläuterten Gründen während ihres unerlaubten Aufenthalts in Deutschland gestellt hat, kommt im Hinblick auf Ansprüche nach dem Aufenthaltsgesetz mangels Einschlägigkeit des § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG prozessual nur ein Antrag auf eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO in Betracht. Die Antragstellerin hat insoweit jedoch keinen Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 3 und 294 ZPO glaubhaft gemacht. Die Abschiebung der Antragstellerin ist weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen im Sinne des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG unmöglich. Eine rechtliche Unmöglichkeit folgt aus den oben genannten Gründen insbesondere nicht aus einem von der Antragstellerin geltend gemachten Recht auf Freizügigkeit gemäß dem Freizügigkeitsgesetz/EU. Die Antragstellerin hat auch kein Recht auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG. Insoweit ist hier unerheblich, ob zu Gunsten der Antragstellerin wegen der den Mitgliedstaaten durch Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 Eingangssatz Richtlinie 2004/38/EG obliegenden Erleichterung der Einreise und des Aufenthalts ihre Eigenschaft als Lebenspartnerin eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers zu berücksichtigen ist und ob dies die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 20.11.2018 durch Betonung der fehlenden Familien„angehörigkeit“ und durch Verneinung eines außergewöhnlichen Grundes verkennt. Denn die Antragstellerin erfüllt aus den zutreffenden Gründen dieser Ordnungsverfügung schon nicht die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. In ihrem Fall liegt nämlich zumindest ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 53 i. V. m. § 54 Abs. 2 Nr. 9 und § 95 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a) AufenthG vor, indem sie sich ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 4 Satz 1 AufenthG im Bundesgebiet über mehrere Jahre aufgehalten hat, obwohl sie vollziehbar ausreisepflichtig war. Letzteres beruhte auf § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG. Danach ist die Ausreisepflicht vollziehbar, wenn der Ausländer noch nicht die erstmalige Erteilung des erforderlichen Aufenthaltstitels beantragt hat. Die Antragstellerin hatte niemals den gemäß Aufenthaltsgesetz für die Zwecke ihres Aufenthalts im Bundesgebiet erforderlichen Aufenthaltstitel beantragt. Auf die Fragen, ob von der zusätzlichen Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG (Einreise mit dem erforderlichen Visum und Erteilung der dafür maßgeblichen Angaben bereits im Visumsantrag), die die Antragstellerin nicht erfüllt, gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden kann und ob die Antragsgegnerin wegen ihrer pauschalen Bezugnahme auf ihre sonstigen Ausführungen im Hinblick auf den (von einer Eheschließung und einer Familienangehörigkeit gerade unabhängigen) Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 Eingangssatz Richtlinie 2004/38/EG gerecht geworden ist, kommt es nach alldem nicht weiter an. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.