23 K 7322/17

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand Der Kläger ist Stabsfeldwebel der Reserve. Mit seiner Klage begehrt er die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung. Vom 28. Juni 2016 bis zum 9. September 2016 wurde der Kläger auf der Grundlage der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, 59, 61 Abs. 1, 72 und 73 Soldatengesetz zu einer Übung an der Schule für Feldjäger und Stabsdienst herangezogen. Im Zeitraum vom 4. Juli bis zum 14. August 2016 leistete er insgesamt eine angeordnete Mehrarbeit im Umfang von 28 Stunden. Vom 19. August bis zum 1. September 2016 war der Kläger dienstunfähig erkrankt. Während der im September verbliebenen Tage hatte er an 4 Tagen Erholungsurlaub, der 9. September 2016 war als Reisetag vorgesehen. Zu einem Freizeitausgleich für die Mehrarbeitsstunden kam es daher nicht. Unter dem 1. September 2016 beantragte der Kläger einen finanziellen Ausgleich für die geleistete Mehrarbeit. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid der Schule für Feldjäger und Stabsdienst der Bundeswehr vom 26. September 2016 unter Bezugnahme auf die Zentrale Dienstvorschrift A-1554/20 „Mehrarbeitsvergütung für Soldatinnen und Soldaten“ ab. Zur Begründung führte die Beklagte aus, Mehrarbeitsvergütung dürfe nur gezahlt werden, wenn ein Ausgleich durch Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht gewährt werden könne. Ein zwingender dienstlicher Grund liege nicht vor, wenn in der Person des Soldaten liegende Gründe – seien sie auch von diesem nicht zu vertreten – der Dienstbefreiung entgegenstünden. Die Erkrankung des Klägers stelle keinen zwingenden dienstlichen Grund dar. Gegen diese Ablehnung wandte sich der Kläger vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten mit seiner unter dem 25. Oktober 2016 eingelegten Beschwerde. Der Kläger vertrat die Auffassung, die Ablehnung sei rechtswidrig und unlogisch, da ein Freizeitausgleich gerade nicht habe genommen werden können. Auch sei die von der Beklagten in Bezug genommene Zentrale Dienstvorschrift „Mehrarbeitsvergütung für Soldatinnen und Soldaten“ für Reservisten nicht anwendbar. Sein Anspruch resultiere aus § 1 Abs. 2 Nr. 2 der Verordnung über die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung für Soldatinnen und Soldaten mit Anspruch auf Leistungen nach dem Wehrsoldgesetz vom 9. Dezember 2016, die rückwirkend zum 1. Januar 2016 in Kraft getreten sei. Die Beklagte wies die Beschwerde mit Beschwerdebescheid vom 20. Januar 2017 zurück. Den Bescheid stellte sie am 26. Januar 2017 dem Kläger sowie des Weiteren am 10. Februar 2017 seinem Prozessbevollmächtigten jeweils per Einschreiben zu. Der Kläger hat am Montag, dem 27. Februar 2017 beim Verwaltungsgericht Hannover Klage erhoben. Dieses hat das Verfahren mit Beschluss vom 4. Mai 2017 an das erkennende Gericht verwiesen. Der Kläger tritt der Auslegung des Begriffs der zwingenden dienstlichen Gründe durch die Beklagte entgegen. Die Reserveübung sei auf nur 3 Monate angelegt gewesen. Das Ende der Übung stelle einen zwingenden dienstlichen Grund dar, aus dem ein Freizeitausgleich nicht habe gewährt werden können. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger ergänzend dargelegt, auch die der Rechtsprechung des EuGH im Zusammenhang mit der Vergütung von nicht in Anspruch genommenem Erholungsurlaub zugrunde liegenden Erwägungen sprächen hier für den geltend gemachten Anspruch. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 26. September 2016 und des Widerspruchsbescheides vom 20. Januar 2017 zu verpflichten, die beantragte Mehrarbeitsvergütung für 28 Stunden Mehrarbeit im Zeitraum vom 4. Juli bis 14. August 2016 zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie nimmt im Wesentlichen Bezug auf die angefochtenen Bescheide und vertieft ihre Auffassung, dass zwingende dienstliche Gründe regelmäßig nur solche Gründe seien, die in der Sphäre des Dienstherrn lägen. Hierzu gehöre die Erkrankung des Klägers nicht. Ebenfalls stelle das Ende der Reserveübung keinen zwingenden dienstlichen Grund dar. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, ohne dass es auf die von den Beteiligten thematisierte Frage ankommt, ob eine Zustellung an den Kläger persönlich oder an seinen Prozessbevollmächtigten erfolgen musste. Ausgehend von einer Zustellung an den Kläger am 26. Januar 2017 begann die Klagefrist am 27. Januar 2017, vgl. § 187 Abs. 1 BGB. Da der Tag des Fristablaufs, der 26. Februar 2017, auf einen Sonntag fiel, lief die Klagefrist gemäß §§ 188 Abs. 2, 193 BGB am Montag, dem 27. Februar 2017 ab. Die an diesem Tag erhobene Klage ist somit fristgerecht. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Mehrarbeitsvergütung. Der dies versagende Bescheid der Beklagten vom 26. September 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Januar 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO. Rechtsgrundlage für die Gewährung der begehrten Mehrarbeitsvergütung ist die Verordnung über die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung für Soldatinnen und Soldaten mit Anspruch auf Leistungen nach dem Wehrsoldgesetz (Wehrsoldempfängermehrarbeitsvergütungsverordnung – WSEMVergV) vom 21. Dezember 2016, die nach § 5 rückwirkend zum 1. Januar 2016 in Kraft getreten ist. Der sachliche Anwendungsbereich dieser Verordnung ist eröffnet, denn der Kläger ist Soldat nach dem Wehrsoldgesetz im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 WSEMVergV. Zu den Soldaten nach dem Wehrsoldgesetz gehören nach § 1 des Wehrsoldgesetzes unter anderem solche Soldaten, die Dienst nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes leisten. Die Heranziehung des Klägers zu der Reserveübung beruht auf §§ 59, 61 und 73 SG, also auf Vorschriften des Vierten Abschnitts des Soldatengesetzes. Nach § 30 c Abs. 2 SG ist der Soldat verpflichtet, über die regelmäßig wöchentliche Arbeitszeit hinaus militärischen Dienst zu leisten, soweit die Besonderheiten dieses Dienstes es erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmen beschränkt. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm für diese Mehrarbeit innerhalb eines Jahres entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Dies gilt nicht, soweit eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist. Anknüpfend hieran wird nach § 1 Abs. 2 WSEMVergV der erhöhte Wehrsold gewährt, wenn die Mehrarbeit schriftlich angeordnet oder genehmigt wurde, aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden kann und die sich aus der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ergebende Arbeitszeit um mehr als fünf Stunden im Kalendermonat (Mindeststundenzahl) übersteigt. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass der Kläger eine schriftlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit geleistet hat. Des Weiteren steht fest, dass die geleistete Mehrarbeit die sich aus der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ergebende Arbeitszeit um mehr als fünf Stunden im Kalendermonat übersteigt. Streitig ist allein, ob zwingende dienstliche Gründe dem Ausgleich der Mehrarbeit durch Freizeit entgegenstehen. Ausgehend von der Regelung in § 30 c Abs. 3 Satz 2 SG kann der Dienstherr auf eine Dienstbefreiung zum Ausgleich geleisteter Mehrarbeit nur aus zwingenden dienstlichen Gründen verzichten. Die Versagung der Dienstbefreiung ist daher einem strengen Maßstab unterworfen. Sie wird in der Regel nur zulässig sein, wenn durch die Nichtteilnahme des Soldaten am Dienst die Einsatzbereitschaft der Truppe ernstlich gefährdet oder eine wichtige dienstliche Obliegenheit beeinträchtigt würde. „Zwingend“ sind dienstliche Erfordernisse nur, wenn die der Dienstbefreiung entgegen stehenden Hindernisse so gewichtig sind, dass anderenfalls unaufschiebbare dienstliche Aufgaben nicht ordnungsgemäß erfüllt werden können; dabei ist auch zu prüfen, ob realisierbare Alternativen zur Versagung der Dienstbefreiung praktisch zur Verfügung stehen, vgl. Eichen in Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz 3. Auflage 2016 § 30c Rn 12. In Anwendung dieser Grundsätze kann eine Mehrarbeitsvergütung hier nicht gewährt werden, weil es nicht zwingende dienstliche, sondern der Sphäre des Soldaten zuzurechnende Gründe waren, die dem Ausgleich der Mehrarbeit durch eine Dienstbefreiung entgegengestanden haben. Ausschlaggebend dafür, dass der Kläger keinen Freizeitausgleich nehmen konnte, war seine Erkrankung ab dem 19. August 2016. Es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass eine Mehrarbeitsvergütung nicht gewährt wird, wenn in der Person des Beamten/Soldaten liegende Gründe - insbesondere Krankheit - ausschlaggebend dafür sind, dass fristgerechter Freizeitausgleich nicht möglich war. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 1985 – 2 B 45/85 –, juris, Rn 4 sowie Beschluss vom 23. Januar 1991 – 2 B 120/90 –, juris, Rn 4; OVG Saarland, Beschluss vom 6. September 2004 – 1 Q 52/04 –, juris, Rn 28; VG Düsseldorf, Urteil vom 6. März 2012 – 26 K 2249/11 –, juris, Rn 21; VG Kassel, Urteil vom 10. Februar 2012 – 1 K 613/11 KS – juris, Rn 22f. Soweit diese Entscheidungen Beamte betreffen, ist kein Grund ersichtlich, warum die im Beamtenrecht entwickelte Bewertung des zwingenden dienstlichen Grundes nicht gleichermaßen auch im Dienstverhältnis der Soldaten gelten. Eine andere Bewertung ist namentlich nicht deshalb geboten, weil eine Wehrübung typischerweise eine begrenzte Zeit angelegt ist und deshalb von Vornherein weniger Zeit zur Verfügung steht, in der Freizeitausgleich gewährt werden kann. Die Situation unterscheidet sich insofern nicht grundlegend von derjenigen, in der ein Soldat/Beamter wegen Eintritts in den Ruhestand im Anschluss an seine Erkrankung einen Freizeitausgleich für Mehrarbeit nicht nehmen kann. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus Regelungen des Europäischen Rechts oder aufgrund der Auslegung bundesdeutscher Regelungen im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Abgeltung nicht genommenen Erholungsurlaubs, vgl. EuGH, Vorabentscheidung vom 20. Juli 2016 – C 341/15 – sowie Urteil vom 6. November 2018 – C 684/16 –, jeweils juris. Die Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs zu nicht genommenem und abzugeltendem Erholungsurlaub sind bereits aus strukturellen Gründen auf die hier zur Entscheidung stehende Konstellation nicht übertragbar. Art. 7 der Arbeitsschutzrichtlinie 2003/88 verfolgt einen doppelten Zweck, indem dem Arbeitnehmer einerseits ermöglicht werden soll, sich von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und andererseits über einen Zeitraum der Entspannung und Freizeit zu verfügen, vgl. EuGH, Vorabentscheidung vom 20. Juli 2016 – C 341/15 – juris Rn. 34 sowie Urteil vom 6. November 2018 – C 684/16 –, juris Rn. 32. Demgegenüber stellt Mehrarbeit rechtlich eine vorwegerbrachte Arbeitsleistung dar, die durch eine nachfolgende Minderarbeit in die regelmäßige Arbeitszeit einzuordnen ist. Daraus folgt, dass die durch Minderarbeit gewonnene Freizeit des Soldaten/Beamten rechtlich keine andere Qualität haben kann, als seine sonstige arbeitsfreie Zeit. Bei Erkrankung während der gewährten Minderarbeit ist der dahingehende Anspruch daher verbraucht, ähnlich wie eine Erkrankung während eines arbeitsfreien Wochenendes auch zu Lasten des Soldaten oder Beamten geht, vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1991 – 2 B 120/90 –, juris, Rn 4. Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 457,24 EUR festgesetzt. Gründe Der festgesetzte Betrag entspricht der Höhe der streitigen Geldleistung (§ 52 Abs. 3 GKG). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.