20 L 2684/19

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage – 20 K 7607/19 - gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26.11.2019 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage - 20 K 7607/19 - gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26.11.2019 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, ist zulässig und begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn - wie hier - die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO von der Behörde angeordnet worden ist. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Vollziehungs- und das private Aussetzungsinteresse gegeneinander abzuwägen und dabei die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Während bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Rechtsbehelfes ein schutzwürdiges Aussetzungsinteresse grundsätzlich nicht in Betracht kommt, besteht umgekehrt grundsätzlich kein öffentliches Interesse am Vollzug einer offensichtlich rechtswidrigen Verfügung. Lassen sich die Erfolgsaussichten nur abschätzen, ohne eindeutig zu sein, bildet der Grad der Erfolgschance ein wichtiges Element der vom Gericht vorzunehmenden Interessensabwägung. Die danach gebotene Interessenabwägung fällt hier zu Gunsten der Antragstellerin aus. Denn es spricht – ungeachtet der Frage, ob die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO genügt - Überwiegendes für die materielle Rechtswidrigkeit der Verfügung. Es ist insbesondere zweifelhaft, ob es eine Rechtsgrundlage für die Anordnung der Einholung eines Negativgutachtens, dass der Phänotyp der Rasse American Bulldog bei dem Hund der Antragstellerin nicht deutlich hervortritt, in Ziffer 1 der Verfügung gibt. Als Ermächtigungsgrundgrundlage kommt insoweit nur § 12 Abs. 1 LHundG NRW in Betracht, auf die die Antragsgegnerin die Anordnung auch gestützt hat. § 12 Abs. 1 LHundG NRW ermächtigt jedoch lediglich zu Anordnungen zur Abwehr einer im Einzelfall bestehenden Gefahr für die Sicherheit und Ordnung und es ist zweifelhaft, ob die Rassebestimmung eines Hundes als solche eine Maßnahme zur unmittelbaren Gefahrenabwehr in diesem Sinne ist. An die Rassezugehörigkeit eines Hundes sind nach dem Landeshundegesetz zwar gewisse besondere Haltungsanforderungen geknüpft, deren Einhaltung die Behörden überwachen und gegebenenfalls im Wege von Einzelanordnungen regeln müssen, um die von bestimmten Rassen im Sinne der §§ 3 und 10 LHundG NRW ausgehenden Gefahren zu beseitigen. Diese Befugnis schließt auch das Recht zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts ein, wenn zwischen Halter und Behörde Streit darüber besteht, ob es sich bei einem konkreten Hund um einen solchen bestimmter Rasse im Sinne des § 10 Abs. 1 LHundG NRW handelt, und deshalb zu befürchten ist, dass die an diese Zuordnung anknüpfenden gesetzlichen Haltungs- und Umgangsanforderungen nicht beachtet werden. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12.03.2019 – 5 A 1210/17 -. Die Rassebestimmung selbst ist aber keine Maßnahme der Gefahrenabwehr, sondern es obliegt den Ordnungsbehörden diese im Wege der Amtsermittlung gemäß § 24 VwVfG in eigener Zuständigkeit vorzunehmen. Dabei können sie sich – wie hier geschehen – der fachkundigen Unterstützung der Amtsveterinäre bedienen und es wird auch regelmäßig geboten sein, den betroffenen Hundehaltern Gelegenheit zur Stellungnahme und Beibringung weiterer Unterlagen oder eines qualifizierten Privatgutachtens zu geben. Die zuständigen Ordnungsbehörden sind aber nicht befugt, ihre Amtsermittlungspflicht als – zwangsgeldbewehrte - ordnungsrechtliche Pflicht den jeweiligen Hundehaltern aufzuerlegen. Nichts anderes gilt unter Berücksichtigung von § 3 Abs. 2 Satz 3 LHundG NRW, selbst wenn diese Vorschrift auf der Grundlage der vorzitierten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts auch für Rassebestimmungen im Rahmen des § 10 LHundG NRW Anwendung finden sollte. Denn die Vorschrift enthält eine reine Beweislastregel und entbindet die Behörde weder von ihrer Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung noch begründet sie für den Hundehalter eine Pflicht zur Beibringung von Negativgutachten. Dass die Antragsgegnerin hier ihre Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung und Entscheidungsfindung in unzulässiger Weise auf die Antragstellerin abwälzen will, ergibt sich zur Überzeugung der Kammer auch aus dem amtsinternen Vermerk vom 05.09.2019 nach Vorlage der amtsveterinärärztlichen Rassebestimmung vom 29.08.2019. In dem Vermerk heißt es, dass die Beurteilung des Phänotyps nicht ausreichend sei und sich daraus nicht einmal die Bewertung ergebe, dass der Phänotyp „ deutlich hervortritt “ oder „markant signifikant“ hervortrete. Die Begutachtung belege also weder das eine noch das andere. Damit ist eine Situation umschrieben, in der sich die Behörde selbst noch völlig im Unklaren über die Rassezugehörigkeit ist und daher weitere eigene Ermittlungen erforderlich wären, gegebenenfalls durch Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der Amtsveterinärin. Die an Ziffer 1 anknüpfende Anordnung eines Leinenzwangs und der Gewährleistung einer ausbruchsicheren Haltung in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung erweist sich nach dem Vorgesagten ebenfalls voraussichtlich als rechtswidrig, da sie nur als vorläufige Sicherungsmaßnahme bis zur Klärung der bei der Behörde bestehenden Zweifel hinsichtlich der Rassezugehörigkeit dienen soll und ausdrücklich nicht an das durch den Hund bisher gezeigte Verhalten anknüpft. Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 teilt das Schicksal der Ziffern 1 und 2 der Verfügung. Die gebotene Interessenabwägung fällt daher auch insoweit zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Er beträgt die Hälfte des im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Regelstreitwerts. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.