19 L 276/20

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 14.02.2020 (19 K 785/20) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 24.01.2020 wird wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe I. Der 0000 geborene Antragsteller ist seit dem 00.00.0000 Ruhestandsbeamter. Zuvor war er als Beamter der Laufbahngruppe 2.1 in der G. , zuletzt als S. , tätig. Seit dem 00.00.0000 war er als H. - und L. im G1. für H. - und L1. C. eingesetzt, Personalverantwortung hatte er dabei nicht. Mit Fax vom 06.01.2020 zeigte er bei der Dienststellenleitung des G2. für H. - und L1. C. an, dass er beabsichtige, ab dem 00.00.0000 eine Nebentätigkeit als Beirat eines Privatunternehmens auszuüben. Dabei handele es sich um die M. GmbH & Co. KG, ein Unternehmen, das M1. herstelle. Die im Gesellschaftsvertrag definierten Aufgaben und Funktionen des Beirates seien: 1. Verabschiedung der Jahresplanung, 2. Überwachung der Einhaltung der Jahresplanung, 3. Beratung des Gesellschafters bei der Bestellung bzw. Abberufung von Geschäftsführern, 4. Festlegung des Gehalts der Geschäftsführer, 5. Zustimmung zu Verfügungen über Geschäftsanteile, 6. Einstellung des Geschäftsbetriebs, 7. Wesentliche Änderung des Zwecks oder des Gegenstandes des Unternehmens. In einem Telefonat am 21.01.2020, in dem die unterschiedlichen Rechtsstandpunkte ausgetauscht wurden, kündigte die Dienststelle dem Antragsteller eine Untersagungsverfügung an. Mit Verfügung vom 24.01.2020 wurde dem Antragsteller die Aufnahme der Nebentätigkeit nach § 41 S. 2 BeamtStG bis zum Ablauf des 28.02.2022 wegen Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen untersagt. Zur Begründung führte die Dienststelle aus, die M. GmbH & Co. KG habe ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich des G2. für H. - und L1. C. . Der Antragsteller habe dort im Jahr 2016 eine Betriebsprüfung für die Jahre 2012-2014 durchgeführt. Für eine Untersagungsverfügung genüge bereits der begründete Anschein, dass durch eine entsprechende Tätigkeit bei einem verständig und sachlich denkenden Bürger Zweifel an der Integrität des öffentlichen Dienstes entstehen könnten. Dieser begründete Anschein werde durch die Prüfungstätigkeit des Antragstellers in dem Unternehmen indiziert, da der Eindruck entstehen könnte, dass eine Amtsführung vor Eintritt in den Ruhestand angesichts eines bevorstehenden „Seitenwechsels“ nicht mehr unbefangen möglich gewesen sei. Die Festlegung des Gehalts der Geschäftsführer könne zu Angemessenheitsfragen bei der steuerlichen Beurteilung führen, wofür die Verwendung von dienstlich erlangtem internem Wissen nicht völlig ausgeschlossen sei. Daher könne der Anschein einer Ausnutzung der früheren Tätigkeit entstehen. Zugleich wurde die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung angeordnet. Der Antragsteller hat gegen die Untersagungsverfügung am 14.02.2020 Klage erhoben und zugleich einen Eilantrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Er ist der Auffassung, dass die Aufnahme der Nebentätigkeit keine dienstlichen Interessen beeinträchtige. Zum Zeitpunkt der Betriebsprüfung im Jahr 2016 sei nicht absehbar gewesen, dass die Firma M. GmbH & Co. KG einen Beirat einrichten werde. Der Gesellschaftsvertrag des Unternehmens sah den Beirat erst für den Fall vor, dass beide bisherigen Kommanditisten, die Eheleute S1. ausscheiden. Dieser Umstand sei erst im Jahr 2019 eingetreten, als die letztlebende Gesellschafterin plötzlich bei einer Operation verstarb. Daher sei die Einsetzung eines Beirats nicht Gegenstand der Betriebsprüfung gewesen. Darüber hinaus werde die Beiratstätigkeit nicht öffentlich ausgeübt. Der Beirat sei ein unternehmensinternes Gremium, das nach außen nicht in Erscheinung trete. Bezüglich der Festlegung des Gehalts der Geschäftsführer sei der Anschein der Ausnutzung der früheren Amtsstellung auszuschließen, da diesbezüglich eine gegenläufige Interessenlage zwischen der Gesellschaft und der G. bestehe. Der Antragsteller beantragt sinngemäß, die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 14.02.2020 (19 K 785/20) gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 24.01.2020 wiederherzustellen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Bescheid vom 24.01.2020. Er bekräftigt insbesondere, dass es nicht darauf ankomme, dass es während der Betriebsprüfung zu Absprachen gekommen sei; maßgeblich sei allein, dass etwaige Absprachen nicht ausgeschlossen werden könnten. Der Antragsteller habe während seiner Dienstzeit nicht unerheblich vorbereitend auf die Entscheidungen betreffend das Unternehmen Einfluss genommen, da zwar die Sachgebietsleitung der Betriebsprüfungsstelle die Betriebsprüfung leite und diese das G1. auch als entscheidungsberechtigter Beamter in der Schlussbesprechung vertrete, der Antragsteller jedoch als Betriebsprüfer die eigentliche Prüfungstätigkeit wahrgenommen habe. Es komme nicht darauf an, ob der Antragsteller zeichnungsbefugt war, maßgeblich sei allein, dass seine auf seinen allgemeinen und speziellen Fachkenntnissen und Sachkompetenz beruhende Bewertung und Einschätzung im Entscheidungsverfahren mit zu berücksichtigen war. In der Praxis entscheide die Sachgebietsleitung auf Grundlage der ihr durch den Betriebsprüfer vorgelegten Unterlagen und Ausführungen und mache sich dessen Auffassung regelmäßig zu Eigen. Darüber hinaus erfülle der Antragsteller die in der vorgelegten Satzung für die Ernennung eines Beiratsmitgliedes nicht. II. Der Antrag hat Erfolg. Das Gericht ordnet nach §§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage an, wenn bei einer Abwägung das private Interesse des Adressaten an der einstweiligen Aussetzung der Vollziehung gegenüber dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich konkrete Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ergeben. Demgegenüber überwiegt das öffentliche Interesse am Sofortvollzug, wenn sich der angegriffene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweist und ein besonderes Vollzugsinteresse vorliegt. Nach diesen Grundsätzen fällt die Entscheidung hier zugunsten des Antragstellers aus. Nach summarischer Prüfung bestehen konkrete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der unter dem 24.01.2020 verfügten Untersagung einer Nebentätigkeit im Beirat der Firma M. GmbH & Co. KG. Die Untersagungsverfügung findet ihre rechtliche Grundlage in § 41 Satz 2 BeamtStG. Nach §§ 41 Satz 2 BeamtStG, 52 Abs. 5 Satz 2 LBG NRW ist einem Ruhestandsbeamten mit Versorgungsbezügen, der nach Beendigung des Beamtenverhältnisses außerhalb des öffentlichen Dienstes eine Beschäftigung oder Erwerbstätigkeit aufnimmt, die mit seiner dienstlichen Tätigkeit in den letzten fünf Jahren vor Beendigung des Beamtenverhältnisses im Zusammenhang steht, diese Beschäftigung oder Erwerbstätigkeit zu untersagen, wenn zu besorgen ist, dass durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 41 Satz 2 BeamtStG liegen nicht vor. Es ist nicht zu besorgen, dass durch die Nebentätigkeit des Antragstellers im Beirat der Firma M. GmbH & Co. KG dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Der Begriff der dienstlichen Interessen im Sinne des § 41 Satz 2 BeamtStG stimmt inhaltlich nicht mit dem wortgleichen Begriff der die Nebentätigkeit von aktiven Beamten betreffenden Regelungen überein, da Ruhestandsbeamte kein Hauptamt und keine Dienstpflichtleistungspflicht haben. Ruhestandsbeamten steht es grundsätzlich frei, ihre Arbeitskraft zu verwerten; auf Erfordernisse der Dienstausübung müssen sie keine Rücksicht mehr nehmen. Dementsprechend kann die Untersagung von Erwerbstätigkeiten im Ruhestand nicht darauf gestützt werden, dass der Vorrang des Hauptamtes sichergestellt werden müsse. Stellt die Erwerbstätigkeit im Ruhestand Berufsausübung dar, ist sie durch Art. 12 Abs. 1 GG, ansonsten ist sie durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. BVerwG, Urteil vom 26.06.2014 - 2 C 23/13 – juris, Rn. 20, 24. Daher können Erwerbstätigkeiten von Ruhestandsbeamten nur untersagt werden, wenn dies notwendig ist, um das Vertrauen in die Integrität des Berufsbeamtentums zu erhalten. Dies ist anzunehmen, wenn die Tätigkeit nachteilige Rückschlüsse auf die frühere Amtsführung des Ruhestandsbeamten zulässt. Nur dieser Gesichtspunkt stellt ein dienstliches Interesse dar, das die Untersagung rechtfertigen kann. Da auch hier die Besorgnis der Interessensbeeinträchtigung ausreicht, genügt der durch die Tätigkeit im Ruhestand begründete Anschein, der Ruhestandsbeamte habe sich in seinem früheren Hauptamt womöglich nicht in jeder Hinsicht pflichtgemäß verhalten. Diese Besorgnis erscheint in zwei Fallgestaltungen regelmäßig als begründet: Zum einen darf die Erwerbstätigkeit nicht den Eindruck erwecken, der Ruhestandsbeamte beachte eine im Ruhestand nachwirkende Dienstpflicht - wie etwa die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit - nicht. Dies ist anzunehmen, wenn er durch die Tätigkeit dienstlich erworbene, der Amtsverschwiegenheit unterliegende Kenntnisse verwertet. Davon abgesehen kann der Ruhestandsbeamte berufliche Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verwerten, die er aufgrund einer langjährigen beruflichen Tätigkeit als Beamter im öffentlichen Dienst erworben und vertieft hat. Zum anderen darf die Erwerbstätigkeit im Ruhestand nicht den Anschein begründen, der Beamte habe bereits während des Dienstes die Integrität der Amtsführung, d.h. die Pflichten zur unparteilichen und uneigennützigen Amtsführung, zurückgestellt, um sich die Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit im Ruhestand zu eröffnen oder nicht zu verbauen. Dieser Eindruck drängt sich auf, wenn der Beamte im Ruhestand für Personen oder Unternehmen tätig wird, auf deren Angelegenheiten er in dem gesetzlich festgelegten Zeitraum dienstlich Einfluss nehmen konnte. Die Untersagung einer Tätigkeit für derartige Personen oder Unternehmen, sei es aufgrund eines Arbeits-, Dienst- oder Werkvertrags, ist geboten, weil sie den Anschein erweckt, der Beamte habe bei seiner Amtsführung übermäßige Rücksicht auf deren Belange genommen, BVerwG, Urteil vom 26.06.2014 - 2 C 23/13 – juris, Rn. 25-27 m.w.N. Gemessen an diesen Maßstäben durfte der Antragsgegner nicht davon ausgehen, dass durch die Nebentätigkeit des Antragstellers im Beirat der M. GmbH & Co. KG dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Die Annahme, dass die Nebentätigkeit aufgrund der Überprüfung des Betriebs durch den Antragsteller im Jahr 2016 Zweifel an der Integrität des öffentlichen Dienstes entstehen lassen könnte, hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach summarischer Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass die beabsichtigte Nebentätigkeit des Antragstellers das Vertrauen in die Integrität des Berufsbeamtentums nicht beeinträchtigt. Die Tätigkeit lässt keine nachteiligen Rückschlüsse auf die frühere Amtsführung des Antragstellers zu. Sie begründet weder den Anschein, der Antragsteller verwerte dienstlich erworbene, der Amtsverschwiegenheit unterliegende Kenntnisse noch den Anschein, er habe in der Vergangenheit seine Dienstpflichten nicht beachtet, um sich die Möglichkeit der Erwerbstätigkeit im Ruhestand offen zu halten. Es ist nicht anzunehmen, dass der Antragsteller durch die Tätigkeit dienstlich erworbene, der Amtsverschwiegenheit unterliegende Kenntnisse verwerten und hierdurch die auch im Ruhestand nachwirkende Dienstpflicht zur Amtsverschwiegenheit verletzen würde. Die ausschließlich durch Satzung dem Beirat zugewiesenen Aufgaben haben keinen Bezug zur früheren Tätigkeit des Antragstellers, da die steuerrechtliche Beratung nicht zum Aufgabenfeld des Beirats gehört. Zwar ist denkbar, dass auch steuerrechtliche Probleme am Rande eine Rolle spielen werden, beispielsweise bei der Festlegung des Gehalts der Geschäftsführer. Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Antragsteller bei dieser Fragestellung allein auf seine Kenntnisse, der er während seiner langjährigen beruflichen Tätigkeit erworben hat, zurückgreifen wird. Anhaltspunkte, dass er Kenntnisse verwerten könnte, die der Amtsverschwiegenheit unterliegen, sind nicht ersichtlich. Darüber hinaus ist der Antragsteller seit bald zwei Jahren in Pension, sodass seine dienstlich erworbenen Kenntnisse, die der Verschwiegenheit unterliegen, veraltet sind. Die Nebentätigkeit des Antragstellers erweckt auch nicht den Eindruck, er habe die Betriebsprüfung im Jahr 2016 dahingehend gesteuert, um sich einen Vorteil – eine Erwerbstätigkeit im Beirat im Ruhestand – zu verschaffen. Dem Antragsteller fehlte die Möglichkeit, auf das Ergebnis der Betriebsprüfung dienstlich Einfluss zu nehmen. Er führte die Prüfung nicht in leitender Funktion und war nicht in der Lage, das Ergebnis der Betriebsprüfung in eine bestimmte Richtung zu lenken. Die Leitung der Betriebsprüfung oblag dem Sachgebietsleiter des Antragstellers, der das G1. als entscheidungsberechtigter Beamter in der Schlussbesprechung vertrat. Auch wenn nach den Ausführungen des Antragsgegners der vorgesetzte Sachgebietsleiter auf Grundlage der ihm durch den Antragsteller vorgelegten Unterlagen und Ausführungen entschied und sich dessen Auffassung regelmäßig zu eigen machte, ist doch die Kontrolle und Überwachung der Tätigkeit des Antragstellers durch die Sachgebietsleitung jederzeit möglich gewesen. Darüber hinaus lagen die Voraussetzungen für eine eventuelle Tätigkeit im Beirat im Jahr 2016 nicht vor und es war nicht absehbar, wann sie eintreten würden. Es lagen mehrere, für den Antragsteller nicht steuerbare, Schritte dazwischen. Der Beirat konnte erst eingerichtet werden, wenn beide Kommanditisten durch Tod oder auf andere Weise aus der Gesellschaft ausschieden. Im Jahr 2016 lebten noch beide Kommanditisten der Gesellschaft und waren darin aktiv. Der Tod der zuletzt lebenden Kommanditistin trat überraschend während einer Operation ein und war nicht vorhersehbar. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG; der festgesetzte Wert entspricht dem hälftigen Betrag des für ein Hauptsacheverfahren anzusetzenden gesetzlichen Auffangstreitwertes des § 52 Abs. 2 GKG. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.