2 L 1478/20

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 500,- Euro festgesetzt. Gründe Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage - 2 K 4471/20 - gegen die in Ziffer 7. der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 16.07.2020 ausgesprochene Nutzungsuntersagung wiederherzustellen, hat keinen Erfolg. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom Gericht zu treffende Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, vorerst von der sofortigen Vollziehung verschont zu bleiben und dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Vollziehbarkeit geht zu Lasten der Antragstellerin aus, denn die von der Antragstellerin erhobene Anfechtungsklage (Az. 2 K 4471/20) wird bezogen auf die in Ziffer 7. der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 16.07.2020 ausgesprochene Nutzungsuntersagung voraussichtlich keinen Erfolg haben. Die Nutzungsuntersagung erweist sich bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig. Rechtsgrundlage für die in Ziffer 7. der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 16.07.2020 ausgesprochene Nutzungsuntersagung ist § 82 Satz 2 BauO NRW. Nach dieser Vorschrift kann bei Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden, diese Nutzung untersagt werden. Diese Voraussetzungen für die Nutzungsuntersagung liegen vor. Das Gartengerätehaus widerspricht öffentlich-rechtlichen Vorschriften, da die gemäß § 60 Abs. 1 BauO NRW erforderliche Baugenehmigung fehlt. Ein Fall der Genehmigungsfreiheit gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 a) BauO NRW liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift sind Gebäude bis zu 75 m³ Brutto-Rauminhalt ohne Aufenthaltsräume, Ställe, Toiletten oder Feuerstätten im Außenbereich nur dann nicht genehmigungsbedürftig, wenn sie einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb (§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB) und weder Verkaufs- noch Ausstellungszwecken dienen. Das im Außenbereich errichtete Gartengerätehaus der Antragstellerin dient keinem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Zwar sind auch Betriebe der gartenbaulichen Erzeugung landwirtschaftliche Betriebe, vgl. § 201 BauGB. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin einen landwirtschaftlichen Betrieb in der Form eines gartenbaulichen Betriebes im Sinne des § 201 BauGB führt oder zu führen beabsichtigt. Ein landwirtschaftlicher Betrieb setzt eine spezifische betriebliche Organisation und eine Nachhaltigkeit der Bewirtschaftung voraus. Es muss sich um ein auf Dauer gedachtes und auch lebensfähiges Unternehmen zur planmäßigen und eigenverantwortlichen Bodennutzung handeln. Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 27.01.1967 - 4 C 41.65 -, BVerwGE 26, 181 und vom 11.04.1986 - 4 C 67.82 -, BRS 46 Nr. 75. Ob sich ein Betrieb auf Dauer als lebensfähig erweist, ist im Wege einer Prognose zu beantworten. Notwendig ist eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Dabei sind die Umstände, die für oder gegen die Annahme der Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit des Betriebes sprechen, ihrerseits zu gewichten und ins Verhältnis zueinander zu setzen. Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 11.10.2012 - 4 C 9/11 -, juris. Greifbare Anhaltspunkte für eine dauerhafte und nachhaltige Betriebsführung in diesem Sinne liegen nicht vor. Die Antragstellerin hat lediglich im November 2019 eine Gewerbeanmeldung „Anbau, Zucht, Vertrieb und Verkauf von gartenbaulichen Erzeugnissen“ vorgenommen, nachdem ihr der Erlass einer Abrissverfügung für das Gartengerätehaus durch den Antragsgegner konkret angekündigt worden war. Allein die Gewerbeanmeldung ist kein hinreichendes Indiz für eine dauerhafte und nachhaltige Betriebsführung. Es liegt weder ein schlüssiges Betriebskonzept noch eine Wirtschaftlichkeitsberechnung vor. Für eine kontinuierliche Gewinnerzielung, die ein wesentliches Indiz für einen auf Dauer angelegten landwirtschaftlichen Betrieb ist, vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2004 - 4 C 7/04 -, juris, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Es fehlen auch Anhaltspunkte dafür, dass das Unternehmen nach dem Ausscheiden der Antragstellerin durch einen Verwandten oder Dritten fortgeführt werden wird. Ein auf Dauer gedachtes und auch lebensfähiges Unternehmen zur planmäßigen und eigenverantwortlichen Bodennutzung im Sinne von § 201 BauGB liegt damit in der Gesamtschau nicht vor. Die Nutzungsuntersagung ist hinsichtlich des Regelungsobjektes auch hinreichend bestimmt i.S.d. § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Das Gartengerätehaus ist durch die angegebene Lage unter Nennung des entsprechenden Flurstücks sowie durch die exakte Kubikmeterangabe des umbauten Raums eindeutig umschrieben. Es ist unerheblich, dass das ausweislich der aktenkundigen Lichtbilder als einheitliches Bauwerk erscheinende Gartengerätehaus nach Angaben der Antragstellerin über zwei separate Räume und Eingänge verfügt. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Nutzung des ohne die erforderliche Baugenehmigung errichteten und damit formell illegalen Gartengerätehauses zu untersagen, ist ermessensfehlerfrei ergangen. Denn die Bauaufsichtsbehörden sind in Ausübung des ihnen eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens zur Wahrung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts grundsätzlich berechtigt, sofort vollziehbare Nutzungsuntersagungen auszusprechen, wenn die ausgeübte Nutzung formell illegal ist. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11.07.2011 - 7 B 634/11 -, juris und vom 20.09.2010 - 7 B 985/10 -, juris. Die Antragstellerin kann der Ermessensentscheidung des Antragsgegners nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass das Gartengerätehaus Bestandsschutz genieße. Bestandsschutz greift grundsätzlich immer dann ein, wenn ein Vorhaben entweder formell genehmigt worden ist oder es zu irgendeinem Zeitpunkt materiell genehmigungsfähig war. Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 15. 07. 2013 - 2 A 969/12 -, juris. Für das Bestehen des Bestandsschutzes ist die Antragstellerin materiell beweispflichtig. Sie trägt die Beweislast im Falle der Unaufklärbarkeit. Die Regeln des Anscheinsbeweises kommen ihr nicht zugute. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. 02. 1988 - 4 B 33.88 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 30. 03. 2011 - 7 A 848/10 -, juris. Das wie ausgeführt formell illegale Gartengerätehaus war und ist in Ansehung von § 35 BauGB materiell nicht genehmigungsfähig, weil - wie ebenfalls bereits ausgeführt – eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BauGB ausscheidet und die bauliche Anlage als sonstiges Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 2 BauGB öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigt. Letzteres wurde in der streitbefangenen Ordnungsverfügung ausführlich und zutreffend dargelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO auf die Ausführungen in der Ordnungsverfügung vom 16.07.2020 Bezug genommen. Dafür, dass das Gartengerätehaus nach seiner Errichtung zu irgendeinem Zeitpunkt materiell genehmigungsfähig war, liegen keine greifbaren Anhaltspunkte vor. Das schriftsätzliche Vorbringen der Antragstellerin, die streitgegenständlichen Flurstücke würden seit Ende der 1950er Jahre als landwirtschaftliche Flächen genutzt und die landwirtschaftliche Nutzung werde von der Antragstellerin „im Rahmen der Gartenhütten fortgeführt“, ist gänzlich unsubstantiiert. Die schriftsätzliche Mitteilung der Antragstellerin, vier von ihr namentlich benannte Nachbarn hätten ebenfalls Gartenhütten errichtet, die sich nach ihrer Auffassung ebenfalls im Außenbereich befänden, führt ebenfalls nicht zur Ermessensfehlerhaftigkeit der Nutzungsuntersagung. Es liegen bereits keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Antragsgegner es unterlassen wird, die jetzt von der Antragstellerin angeführten Vergleichssachverhalte zu überprüfen und bauordnungsbehördlich tätig zu werden, wenn das Ergebnis der Überprüfung dazu Anlass gibt. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. 52 Abs. 1 GKG. Der geschätzte Jahresnutzwert des Gartengerätehauses wurde angesichts des vorläufigen Charakters einer Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes halbiert, vgl. Ziffern 11 lit. a) und 14 lit. a) des Streitwertkatalogs der Bausenate des OVG NRW vom 22. 01. 2019. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.