23 K 8105/18

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 22. November 2018 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Der Gerichtsbescheid ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T a t b e s t a n d Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Bergheim, Gemarkung R. -F. , . Das Grundstück liegt nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes auf der östlichen Seite des X . weg. Die Klägerin nutzt das Grundstück als Garten; auf dem Grundstück stehen Johannisbeersträucher und Obstbäume. Der Flächennutzungsplan stellt die Fläche als Grünfläche dar. Das Grundstück ist mit einem – nach den Fotos Verwaltungsvorgang – geschätzt 1m bis 1,20m hohen Maschendrahtzaun eingefriedet. Dieser Zaun ist bereits auf einem im Verwaltungsvorgang der Beklagten befindlichen Foto aus dem Jahr 1984 zu sehen. Mit Schreiben vom 21. August 2018 teilte die Beklagte der Klägerin mit, eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 BauGB sei nicht erkennbar und hörte die Klägerin daher zum Erlass einer Beseitigungsanordnung hinsichtlich der Einfriedung an. Die Klägerin machte daraufhin geltend, sie habe das Recht, das Grundstück mit einem halbhohen, dunkelgrünen Zaun einzuzäunen. Mit Ordnungsverfügung vom 22. November 2018 gab die Beklagte der Klägerin auf, die auf dem Grundstück Gemarkung R. -J. , vorhanden Einfriedung bis zum 15. Januar 2018 zu entfernen. Zugleich ordnete die Beklagte die sofortige Vollziehung an und drohte für den Fall, dass die Klägerin der Beseitigungsanordnung bis zum 15. Januar 2018 nicht nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 EUR an. Zur Begründung führte die Beklagte aus, das Grundstück liege im Außenbereich im Sinne von § 35 BauGB. Bei der Einfriedung handele es sich nicht um ein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB. Auch als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB sei die Einfriedung nicht zulässig, weil sie gegen die Darstellungen des Flächennutzungsplanes („Grünfläche“) verstoße. Die Anordnung der Beseitigung sei auch verhältnismäßig, weil sich nur durch den Abriss ein weiterer Verstoß gegen § 63 Abs. 1 BauO NRW a.F. vermeiden und baurechtskonforme Zustände wieder herstellen ließen. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der baurechtskonformen Zustände überwiege auch das private Interesse der Klägerin. Am 6. Dezember 2018 hat die Klägerin Klage erhoben und zugleich einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt (23 L 2790/18). Mit Beschluss vom 5. Februar 2019 im Verfahren 23 L 2790/18 stellte die Kammer die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage wieder her. Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin im Kern vor, bei ihrem Grundstück handele es sich um ein 177 m² kleines Gartengrundstück, das in der Mitte zwischen zwei weiteren Gartengrundstücken liege. Im Jahr 1984 habe sie das Grundstück von der Beklagten gekauft. Bei der dem Kauf vorausgegangenen Vermessung sei das Grundstück ausdrücklich als „eingezäunte Fläche“ bezeichnet worden. Im notariellen Kaufvertrag zwischen ihr und der Beklagten sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass nur eine gärtnerische Nutzung des Grundstücks in Betracht komme. Da das Grundstück seit je her und auch im Zeitpunkt des Kaufs eingefriedet gewesen sei, sei sie davon ausgegangen, dass die Einfriedung Bestand habe. Eine gärtnerische Nutzung sei ohne den Zaun auch nicht möglich, da das Grundstück ansonsten für jedermann zugänglich sei. Es widerspreche den Grundsätzen von Treu und Glauben, wenn die Beklagte ein eingefriedetes Grundstück zur gärtnerischen Nutzung verkaufe und später die Beseitigung der Einfriedung verlange. Die Klägerin beantragt, die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 22. November 2018 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, die Klägerin könne sich nicht auf eine Art Bestandsschutz oder Vertrauensschutz berufen. Gerade dem notariellen Kaufvertrag könne nichts dafür entnommen werden, dass die Einfriedung hingenommen werde. Die Bezeichnung als „eingefriedetes Grundstück“ im Schreiben an den Vermesser habe lediglich der genaueren Bezeichnung des Grundstücks gedient. Wenn der Klägerin die Einfriedung so wichtig gewesen sei, hätte es nahegelegen, dieses Motiv in den Kaufvertrag einzubringen. Eine Einfriedung sei für eine Nutzung als Garten auch nicht zwingend notwendig. Die Kammer habe bei ihrem Beschluss im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu Unrecht einen Ermessensfehler angenommen. Schon aus der Systematik des § 65 Nr. 13 und 14 BauO NRW a.F. i.V.m. § 35 BauGB ergebe sich, dass der Gesetzgeber nur in den dort speziell normierten Fällen eine Freistellung für Einfriedungen von der Genehmigungspflicht und auch eine Zulässigkeit von Einfriedungen im Außenbereich habe regeln wollen. Etwas anderes ergebe sich entgegen der Auffassung des Gerichts nicht aufgrund der Zweckbestimmung als Grünfläche. Zudem habe die Klägerin selbst erklärt, dass auf den Nachbargrundstücken keine Tiere mehr gehalten würden; daher sei die Notwendigkeit eines Schutzes durch den Zaun weggefallen. Letztlich sei keine Ermessensentscheidung mehr zu treffen gewesen, denn die Beklagte habe schon vor dem Verkauf des Grundstücks im Jahr 1984 entschieden, dass für das Grundstück jeden Bebauung ausgeschlossen sei und habe dies auch in den Kaufvertrag eingebracht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahren 23 L 2790/18 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung nach § 84 VwGO durch Gerichtsbescheid entscheiden, weil die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und der Sachverhalt geklärt ist; die Beteiligten sind hierzu angehört worden. Die zulässige Klage ist begründet. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 22. November 2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Rechtsgrundlage für Ziffer 1 der Ordnungsverfügung, mit der der Klägerin die Beseitigung der Einfriedung aufgegeben wird, ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW in der Fassung vom 1. März 2000, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Dezember 2016, im Folgenden BauO NRW a.F. Nach dieser Bestimmung können die Bauaufsichtsbehörden nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass u. a. bei der Errichtung, Änderung und Nutzung einer baulichen Anlage die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Gemessen hieran ist die streitige Ordnungsverfügung rechtswidrig. Zwar ist die Einfriedung auf dem Grundstück der Klägerin unter Verletzung baurechtlicher Vorschriften errichtet worden, jedoch ist die Anordnung der Beseitigung nicht angemessen. Wie die Kammer im Beschluss vom 5. Februar 2019 – 23 L 2790/18 – bereits ausgeführt hat, liegt ein Verstoß gegen § 63 Abs. 1 BauO NRW a.F. vor, da die Einfriedung ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet wurde. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf den genannten Beschluss verwiesen. In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass eine Beseitigungsanordnung in der Regel nur dann im engeren Sinne verhältnismäßig ist, wenn neben dem Verstoß gegen das formelle Baurecht auch ein materieller Baurechtsverstoß vorliegt; nur dann ist der Eingriff in die Substanz des durch Art. 14 GG geschützten Eigentums gerechtfertigt. Dies ist jedoch nicht der Fall; namentlich liegt kein Verstoß gegen das Bauplanungsrecht vor. Entgegen der Auffassung der Beklagten richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nicht nach § 35 BauGB, sondern nach § 34 BauGB, da das Grundstück der Klägerin in einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil im Sinne des § 34 BauGB liegt. Diese vom Beschluss im Verfahren 23 L 2790/18 abweichende Bewertung der Kammer beruht auf einer erneuten eingehenden Auswertung des vorliegenden Karten- und Luftbildmaterials. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts reicht der Bebauungszusammenhang im Sinne des § 34 BauGB so weit, wie die aufeinanderfolgende Bebauung trotz etwa vorhandener Baulücken nach der Verkehrsauffassung den Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit vermittelt und die zur Bebauung vorgesehene Fläche (noch) diesem Zusammenhang angehört. Wie eng die Aufeinanderfolge von Baulichkeiten sein muss, um sich als zusammenhängende Bebauung darzustellen, ist nicht nach geographisch-mathematischen Maßstäben, sondern aufgrund einer umfassenden Würdigung der tatsächlichen örtlichen Gegebenheiten einzelfallbezogen zu entscheiden. Dabei endet in der Ortsrandlage der Bebauungszusammenhang in aller Regel am letzten Baukörper; örtliche Besonderheiten können es aber rechtfertigen, ihm noch bis zu einem Geländehindernis, einer Erhebung oder einem Einschnitt (z.B. Damm, Böschung, Fluss oder Waldrand) ein oder mehrere Grundstücke zuzuordnen, die unbebaut sind oder trotz des Vorhandenseins von Baulichkeiten sonst nicht zur Prägung der Siedlungsstruktur beitragen. Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 22. März 1972 – 4 C 121.68 –, Urteil vom 12. Dezember 1990 – 4 C 40.87 –, Beschluss vom 18. Juni 1997 – 4 B 238.96 –, Beschluss vom 17. Januar 2005 – 4 B 3.05 – und Beschluss vom 8. Oktober 2015 -4 B 28.15-. Ausgehend hiervon ist das Grundstück der Klägerin noch dem Bebauungszusammenhang auf der östlichen Seite des Wacholderwegs zuzurechnen. Der Bebauungszusammenhang endet hier – ausnahmsweise – nicht mit dem in nördlicher Richtung letzten Baukörper auf dem Flurstück 208, vielmehr sind auch die nördlich angrenzenden Flurstücke 207, 305, 347 und 346 dem Bebauungszusammenhang zuzurechnen. Nach den im Verwaltungsvorgang enthaltenen Fotos sowie den öffentlich zugänglichen Luftbildern und den bei TIM-online abrufbaren Höhenprofilen steigt das Gelände (östlich) hinter den bebauten Grundstücken am X.--------weg an. Dieser Hang ist ebenso wie die sich weiter östlich anschließende Fläche bewaldet. Die bewaldete Fläche hat in West-Ost-Ausdehnung eine Tiefe von rund 90m bis 100m, so dass das Ende des Waldes vom X.--------weg aus nicht erkennbar ist. Nach den bei TIM-online abrufbaren „Geländestufen“ liegt das Gelände oberhalb des Hangs etwa 15m höher als die Grundstücke „unten“ am X.--------weg . Dabei verlaufen der Hang und der Waldrand nicht vollständig parallel zum X.--------weg , sondern nähern sich in nördlicher Richtung dem X.--------weg an. Während im Bereich des Hauses X.--------weg 00 der Abstand zwischen Straße und Beginn des Hangs noch rund 45m beträgt, reduziert sich dieser Abstand am nördlichen Ende des Flurstücks 000 bereits auf nur noch rund 12m. Im Bereich des weiter nördlich angrenzenden Flurstücks 000 erreichen Hang und Waldrand den X.--------weg . Vom nördlichen Ende des Wohnhauses auf dem Flurstück 000 bis zum nördlichen Ende des Flurstücks 000 sind es lediglich rund 50m. Diese unbebaute Fläche zwischen Hang und X.--------weg ist angesichts der topographischen Besonderheiten Teil des Bebauungszusammenhangs. Sowohl der Hang als auch der Waldrand grenzen nach der Verkehrsanschauung die Flächen entlang des X. weg vom Außenbereich ab. Bei wertender Betrachtung sind die ebenen Grundstücke am X.--------weg – soweit sie hinsichtlich der Tiefe noch sinnvoll bebaubar sind – der Bebauung entlang des Wacholderwegs und nicht dem angrenzenden Außenbereich, der hier durch den Hang und den Waldrand geprägt wird, zuzurechnen. Angesichts des steilen Hangs, des Höhenunterschiedes und des Umstandes, dass nicht nur eine landschaftliche Zäsur etwa durch eine Hecke oder eine Baumreihe gegeben ist, vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 8. Oktober 2015 – 4 B 28.15 –, sondern sich eine Waldfläche anschließt, deren Ende sich vom X.--------weg aus nicht erschließt, wird hierdurch und nicht durch die unbebaute Fläche entlang des X. weg der Außenbereich geprägt. Für eine eigenständige Prägung als Außenbereich sind diese Flächen am X.--------weg deutlich zu klein. Zudem wird gerade durch das Ansteigen des Geländes östlich des Wacholderwegs die Zusammengehörigkeit der Grundstücke unterhalb des Hangs betont. Hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung ist – unabhängig davon, wie man die für das Grundstück der Klägerin maßgebliche nähere Umgebung umgrenzt – in jedem Fall eine Wohnnutzung prägend. Gründe dafür, weshalb sich bei einer zulässigen Wohnnutzung eine Einfriedung nicht einfügen sollte, sind nicht ersichtlich. Nichts anderes gilt letztlich dann, wenn man die Zulässigkeit des Vorhabens – mit der Beklagten – an § 35 BauGB und nicht an § 34 BauGB misst. Ausgehend hiervon ist die Einfriedung als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB zulässig. Nach dieser Norm können sonstige Vorhaben im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist. Die maßgeblichen und zu berücksichtigenden öffentlichen Belange sind dabei in § 35 Abs. 3 BauGB genannt. Entgegen der Auffassung der Beklagten widerspricht die Einfriedung nicht der Darstellungen des Flächennutzungsplanes als Grünfläche. Die Darstellung einer Grünfläche im Flächennutzungsplan nach § 5 Abs. 2 Nr. 5 BauGB umfasst sowohl öffentliche als auch private Grünflächen; dies zeigt bereits die beispielhafte Aufzählung in der Norm (Parkanlagen, Dauerkleingärten, Sport-, Spiel, Zelt- und Badeplätze, Friedhöfe). Der Aufzählung lässt sich zugleich entnehmen, welche Art von Grünflächen hier gemeint ist. Anders als insbesondere bei Flächen für die Landwirtschaft oder bei Wald (§ 5 Abs. 2 Nr. 9 BauGB) geht es bei § 5 Abs. 2 Nr. 5 BauGB um Flächen, die in bebaute Gebiete eingegliedert oder ihnen zugeordnet sind und daher unmittelbare städtebauliche Bedeutung haben. Vgl. Bracher/Reidt/Schiller, Bauplanungsrecht, 8. Auflage 2014, § 5 BauGB, Rn. 166. Schon aus diesem städtebaulichen Bezug und dem Eingebundensein in bebaute Gebiete folgt, dass zwar eine Bebauung mit Anlagen für Hauptnutzungen grundsätzlich ausgeschlossen ist, eine Bebauung mit Nebenanlagen aber durchaus zulässig sein kann. Dies zeigt auch die beispielhafte Auflistung, da gerade Kleingärten, Spielplätze und auch Friedhöfe typischerweise eingefriedet sind. Der Gesetzgeber hat also bei der Konkretisierung des Begriffs der Grünfläche in § 5 Abs. 2 Nr. 2 BauGB gerade solche Nutzungen vor Augen gehabt, die durch Einfriedungen von den angrenzenden Nutzungen abgegrenzt werden. Gemessen hieran ist eine Beeinträchtigung der Darstellung im Flächennutzungsplan der Beklagten nicht erkennbar. Die Nutzung des Grundstücks als (private) Gartenfläche entspricht der Darstellung und die Einfriedung wird bei typisierender Betrachtung mit umfasst. Darauf, ob die Einfriedung in der konkreten Situation für die gärtnerische Nutzung notwendig ist, kommt es nicht an. Eine Beeinträchtigung anderer öffentlicher Belange ist nicht ersichtlich. Namentlich liegt keine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes vor. Dieses wird durch den angrenzenden Wald geprägt. Die Einfriedung auf dem Grundstück der Klägerin beeinträchtigt das Erscheinungsbild des Waldes nicht. Ergänzend weist die Kammer – wie schon im Beschluss im Verfahren -23 L 2790/18 - darauf hin, dass der privatrechtliche Kaufvertrag zwischen den Beteiligten die öffentlich-rechtlich bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Nutzung und Bebaubarkeit des Grundstücks der Klägerin nicht verändern oder beschränken kann. Da die Beseitigungsanordnung rechtswidrig ist, war auch die hierauf bezogene Zwangsgeldandrohung aufzuheben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Gerichtsbescheid können die Beteiligten innerhalb eines Monats nach Zustellung bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich die Zulassung der Berufung beantragen. Über die Zulassung entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Gerichtsbescheids bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. der Gerichtsbescheid von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senate der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss den angefochtenen Gerichtsbescheid bezeichnen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Gerichtsbescheides darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Gegen diesen Gerichtsbescheid können die Beteiligten innerhalb eines Monats nach Zustellung schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, anstelle des Antrags auf Zulassung der Berufung mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht beantragen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 500,00 Euro festgesetzt. Gründe Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.