23 K 3252/18

Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens. T a t b e s t a n d Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks G01 (Gemarkung M. , Flur 00, Flurstücke 000, 000). Das Grundstück der Kläger ist auf der Grundlage einer Baugenehmigung vom 12. Januar 1976 mit einem dreigeschossigen Wohngebäude mit Laden und Werkstatt sowie einer Garage bebaut. Nach der Baugenehmigung wurde das Erdreich im rückwärtigen Grundstücksbereich zum östlich angrenzenden Flurstück 0000 hin zur Belichtung der Räume im Kellergeschoss abgegraben. Hierdurch entstand eine von den Beteiligten als „Lichthof“ bezeichnete Fläche. Mit Baugenehmigung vom 16. Oktober 2013 an den Kläger zu 2) genehmigte die Beklagte den Umbau des Lichthofs zu einem grenzständigen oder grenznahen überdachten Lagerraum für einen Handwerksbetrieb. Auf der Grundlage dieser Baugenehmigung errichteten die Kläger eine Überdachung des bisherigen Lichthofs und bauten den darunter liegenden Raum zum Abstellraum aus. Auf die Klage der Eigentümer des Flurstücks 0000 gegen die Baugenehmigung hob das erkennende Gericht die Baugenehmigung mit rechtskräftigem Urteil vom 10. Juni 2016 – 23 K 5757/14 – auf. In dem Verfahren war der Kläger zu 2) als Inhaber der Baugenehmigung beigeladen. Zur Begründung führte die Kammer im Kern aus, die Baugenehmigung sei in nachbarrechtsrelevanter Weise unbestimmt und das genehmigte Vorhaben verstoße zulasten der damaligen Kläger gegen Abstandflächenrecht. Die Unbestimmtheit betreffe zum einen die Frage, ob das Vorhaben grenzständig zum Flurstück 0000 hin (so der Lageplan) oder grenznah (so der Grundriss des Kellergeschosses) errichtet werde. Ein Verstoß gegen § 6 BauO NRW a.F. sei gegeben, da die zum Flurstück 0000 gelegene Außenwand des genehmigten Lagerraums um 0,68m über der Geländeoberfläche liege und damit eine Abstandfläche auslöse. Eine Privilegierung nach § 6 Abs. 11 BauO NRW a.F. sei nicht gegeben, da es sich bei dem Abstellraum um einen unselbständigen Gebäudeteil des Haupthauses handele. Zudem sei die Außenwand zur Grenze des Flurstücks 0000 insgesamt 12,90m lang und überschreite damit das nach § 6 Abs. 11 BauO NRW a.F. zulässige Maß von 9m. Seinen Antrag auf Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil – 7 A 1575/16 – nahm der damalige Beigeladene/jetzige Kläger zu 2) am 18. August 2016 zurück. Mit den hier streitigen Ordnungsverfügungen vom 23. März 2018 an die Klägerin zu 1) – zugestellt am 29. März 2018 – und vom 4. April 2018 an den Kläger zu 2) – zugestellt am 6. April 2018 – gab die Beklagte den Klägern auf, innerhalb von 3 Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung die Lichthofüberdachung vollständig und dauerhaft zu entfernen und zugleich das gesamte Mauerwerk des Lichthofs, das parallel zum Flurstück 0000 verläuft, in gerader Form bis auf die Höhe der Unterkante des Pfeilrelievs, welches sich auf der Wand zwischen den Flurstücken 000 und 000 befindet, abzusenken. Zugleich drohte die Beklagte für den Fall, dass die Kläger der Forderung nicht, nicht vollständig oder nicht fristgerecht nachkommen sollten, ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 EUR an. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, aufgrund der Aufhebung der Baugenehmigung mit Urteil vom 10. Juni 2016 – 23 K 5757/14 – sei der errichtete Abstellraum nicht mehr durch eine Baugenehmigung gedeckt und damit formell illegal. Ferner verstoße das Vorhaben gegen § 6 BauO NRW a.F., so dass es auch nicht genehmigungsfähig sei. Diesen Verstoß habe das Verwaltungsgericht gleichfalls rechtskräftig festgestellt. Die Gestattung einer geringeren Abstandfläche nach § 6 Abs. 6 BauO NRW a.F. komme nicht in Betracht, weil dem Nachbarrechte der Eigentümer des Flurstücks 0000 entgegenstünden. Angesichts des Schutzzwecks des § 6 BauO NRW a.F. komme auch die Erteilung einer Abweichung nach § 73 BauO NRW a.F. nicht in Betracht. Aufgrund der materiell rechtlichen Verstöße sei die Beseitigungsanordnung auch angemessen. Am Montag, dem 30. April 2018 haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung tragen sie vor, bei dem Lagerraum handele es sich um einen unterirdischen Gebäudeteil, der keine Abstandflächen auslöse. Bei der Überdachung des Lichthofs hätten sie das Geländeniveau des Grundstücks I.----straße 00 (Flurstück 0000) als Maßstab genommen. Daher handele es sich um ein unterirdisches Gebäude. Das Gebäude trete nicht über die Geländeoberfläche im Sinne von § 2 Abs. 4 BauO NRW a.F. hinaus. Unabhängig davon sei die Gestattung geringerer Abstandflächen nach § 6 Abs. 16 BauO NRW möglich, da diese hier jedenfalls im Sinne der Rechtsprechung „vernünftigerweise geboten“ sei. Insoweit habe die Beklagte ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Der pauschale Verweis auf nachbarschützende Belange reiche nicht aus. Die Beklagte habe verkannt, dass hier die nachbarschützenden Belange des § 6 BauO NRW a.F. für die Eigentümer des Flurstücks 0000 gerade nicht nachteilig betroffen seien. Mit denselben Erwägungen sei auch die Erteilung einer Abweichung nach § 73 BauO NRW statthaft. Die Kläger beantragen, die Ordnungsverfügungen der Beklagten vom 23. März 2018 gegenüber der Klägerin zu 1) und vom 4. April 2018 gegenüber dem Kläger zu 2) aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verweist auf die Gründe der angefochtenen Ordnungsverfügungen und trägt ergänzend vor, die Annahme der Kläger, es handele sich um ein unterirdisches Gebäude widerspreche der gerichtlichen Feststellung im Urteil vom 10. Juni 2016. Soweit die Kläger die Gestattung einer geringeren Abstandfläche ansprächen, komme insoweit nur § 6 Abs. 16 der BauO NRW 2000 in Betracht. Hierbei handele es sich um eine Ausnahmevorschrift, die nur dann greife, wenn die Gestaltung des Straßenbildes oder besondere städtebauliche Verhältnisse die Gestattung unter Würdigung nachbarlicher Belange rechtfertigen. Dies sei erkennbar nicht der Fall. Zudem müsse hier der nahezu vollständige Entfall der Abstandfläche gestattet werden; dies sei auch nach den Vorgängerfassungen der Bauordnung nicht möglich gewesen. Eine Abweichung komme nicht in Betracht, da diese eine atypische Situation voraussetze. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung nach § 84 VwGO durch Gerichtsbescheid entscheiden, weil der Sachverhalt geklärt ist und die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist. Die Beteiligten sind hierzu angehört worden. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Ordnungsverfügungen der Beklagten vom 23. März und 4. April 2018 sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Rechtsgrundlage für die Bauordnungsverfügungen ist § 61 Abs. 1 BauO NRW in der im für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblichen Fassung vom 1. März 2000 – BauO NRW a.F. –. Nach dieser Bestimmung haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Nach Satz 2 haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Gemessen hieran sind die Voraussetzungen für die Anordnung des Rückbaus des Lagerraumes auf dem Grundstück der Kläger gegeben. Die Errichtung des Lagerraumes ist nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt, da die ursprünglich hierfür erteilte Genehmigung mit rechtskräftigem Urteil der Kammer vom 10. Juni 2016 – 23 K 5757/14 – aufgehoben wurde. Damit verstößt das Vorhaben gegen formelles Baurecht. Die Kläger können auch nicht einwenden, die Rückbauverpflichtung sei nicht angemessen, weil der Abstellraum materiell-rechtlich zulässig ist. Der Kläger zu 2) kann dies schon deshalb nicht, weil ihm gegenüber durch das Urteil vom 10. Juni 2016 – 23 K 5757/14 – rechtskräftig festgestellt ist, dass der Lagerraum wegen eines Verstoßes gegen § 6 BauO NRW a.F. bauordnungsrechtlich unzulässig ist. Als Beigeladener war der Kläger zu 2) Beteiligter des Verfahrens 23 K 5757/14, so dass er nach § 121 Nr. 1 VwGO durch das rechtskräftige Urteil gebunden ist. Hinsichtlich der Klägerin zu 1), die im Vorprozess nicht beigeladen war, weil sie nicht auch Bauantragstellerin war, stellt sich im Grundsatz die Frage der Erstreckung der Rechtskraft auf den nicht förmlich im Vorprozess beteiligten Ehepartner, der zugleich Miteigentümer ist. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2020 – 2 A 1939/19 – juris, Rn 13. Denn dieser kann nicht besser stehen, als der Rechtsnachfolger, auf den sich die Rechtskraft schon von Gesetzes wegen nach § 121 Nr. 1 VwGO erstreckt. Ob eine derartige Rechtskrafterstreckung besteht, kann jedoch offen bleiben, weil das Begehren der Kläger, die Frage der abstandflächenrechtlichen Zulässigkeit des Lagerraumes erneut zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens zu machen, jedenfalls rechtsmissbräuchlich ist. Denn hinsichtlich der grundstücksbezogenen Feststellungen zur Verletzung der Abstandflächen im Urteil vom 10. Juni 2016 lässt sich von vornherein absehen, dass eine neuerliche gerichtliche Befassung mit der Sache schon mangels tatsächlicher oder rechtlicher Änderungen nicht zielführend sein kann. Vgl. zur Rechtsmissbräuchlichkeit in einer derartigen prozessualen Situation erneut OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2020 – 2 A 1939/19 – juris, Rn. 13ff. Unabhängig hiervon verstößt der streitige Lagerraum gegen § 6 BauO NRW a.F. Nach § 6 Abs. 1 BauO NRW a.F. sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Dabei müssen die Abstandflächen nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW a.F. auf dem Baugrundstück liegen. Daran, dass es sich bei dem Abstellraum um ein oberirdisches Gebäude handelt, bestehen zur Überzeugung der Kammer keine Zweifel. Im abstandrechtlichen Sinne sind Gebäude oberirdisch, wenn sie über die Geländeoberfläche hervortreten. Vgl. Gädtke, BauO NRW, § 6, Rn. 70. Dabei ist – wie stets im Abstandflächenrecht – die Geländeoberfläche auf dem Baugrundstück maßgeblich. Diese ist hier mit der vom 12. Januar 1976, die die Abgrabung im rückwärtigen Grundstücksbereich zugelassen hat, auf die Höhe des Fußbodens der Räume im Kellergeschoss, also auf den Fuß der Abgrabungsfläche festgesetzt worden. Ausgehend hiervon ist der Lagerraum in vollem Umfang ein oberirdischer Raum. Aber auch dann, wenn man auf das Niveau des angrenzenden Geländes auf dem Flurstück 0000 abstellt, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes. Nach dem im Verwaltungsvorgang der Beklagten enthaltenen amtlichen Lageplan vom 17. Dezember 2016 (Bl. 1.47 der Beiakte 1) hat das Dach des Lagerraums eine Höhe von 53,05 bis 53,08 müNN, wohingegen das angrenzende Gelände auf dem Flurstück 0000 eine Höhe zwischen 52,26 und 52, 42 müNN hat. Damit ragt der Lagerraum ca.60 bis 80 cm aus dem umgebenden Erdreich heraus. Dies wird auch durch die im Verwaltungsvorgang enthaltenen Fotos bestätigt. Die Voraussetzungen für die Gestattung einer geringeren Tiefe der Abstandfläche nach § 6 Abs. 16 BauO NRW a.F. liegen ersichtlich nicht vor. Zum einen wäre für den grenzständig oder zumindest unmittelbar grenznah errichteten Lagerraum eine vollständige Reduzierung der Abstandfläche erforderlich, was § 6 Abs. 16 BauO NRW a.F. nicht vorsieht. Zum andere rechtfertigen weder das Straßenbild noch besondere städtebauliche Verhältnisse die Reduzierung der Abstandfläche. Auch die Voraussetzungen einer Abweichung nach § 73 BauO NRW a.F. sind nicht gegeben; es liegt keine atypische Grundstückssituation vor. Eine solche ergibt sich insbesondere nicht mit Blick auf den Lichthof, da die Kläger diese Situation selbst geschaffen haben. Nur ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass auch bei Anwendung der aktuellen Bauordnung im Ergebnis nichts anderes gilt. Die Beklagte hat das ihr durch § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW a.F. eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde ist in aller Regel auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Baurechts, wie etwa der Abstandflächenregelungen, beruht. In solchen Fällen muss dem rechtswidrigen Zustand abgeholfen werden. Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 – 10 A 3611/03 – juris, Rn. 96 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. Umstände, die ein Abweichen von dieser Regel gebieten, sind weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Gerichtsbescheid können die Beteiligten innerhalb eines Monats nach Zustellung bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich die Zulassung der Berufung beantragen. Über die Zulassung entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Gerichtsbescheids bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. der Gerichtsbescheid von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senate der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss den angefochtenen Gerichtsbescheid bezeichnen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Gerichtsbescheides darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Gegen diesen Gerichtsbescheid können die Beteiligten innerhalb eines Monats nach Zustellung schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, anstelle des Antrags auf Zulassung der Berufung mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht beantragen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.