19 L 83/21

1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin vorläufig zum Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Antragsgegners im Jahr 2021 zuzulassen, bis er unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Bewerbung der Antragstellerin entschieden hat. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin vorläufig zum Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Antragsgegners im Jahr 2021 zuzulassen, bis er unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Bewerbung der Antragstellerin entschieden hat, hat Erfolg. Gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Im Hinblick auf die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es dem Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund). Die Voraussetzungen sind nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Da die einstweilige Anordnung lediglich der Sicherung, nicht schon der Befriedigung von Rechten dient, darf sie die Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnahmen. In den Fällen, in denen – wie hier – der Erlass der begehrten Anordnung zu einer zumindest teilweisen Vorwegnahme der Hauptsache führen würde, sind hohe Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen zu stellen. Nur wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache zu unzumutbaren Nachteilen führt und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht, kann die begehrte einstweilige Anordnung erlassen werden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Antragstellerin hat den notwendigen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach dem jetzigen Sach- und Streitstand hätte die Antragstellerin einen Anspruch auf erneute Entscheidung über Ihre Bewerbung für den Polizeivollzugsdienst nach erneuter Prüfung ihrer gesundheitlichen Eignung. Bei der Entscheidung über die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst muss sich der Dienstherr an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Allerdings vermittelt diese Grundrechtsnorm, gleichermaßen wie die zu ihrer Konkretisierung auf landesrechtlicher Ebene erlassenen Normen § 110 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 11 Abs. 1 LVOPol NRW, keinen strikten Rechtsanspruch auf Einstellung in ein Beamtenverhältnis. Der Dienstherr hat jedoch bei der Auswahl der Bewerber für die Einstellung den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten. Wenn die übrigen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, ist ein Ausschluss eines Bewerbers nur gerechtfertigt, wenn es an der erforderlichen Eignung - etwa in gesundheitlicher Hinsicht -, der Befähigung oder der fachlichen Leistung im Vergleich mit den Mitbewerbern mangelt. Aus dem Erfordernis der gesundheitlichen Eignung folgt, dass in den Polizeidienst nur eingestellt werden kann, wer nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 LVOPol NRW polizeidiensttauglich ist. Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung hat sich zum einen auf den Einstellungstermin und zum anderen auch auf die künftige Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst zu beziehen. Ist die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers im Zeitpunkt der beabsichtigten Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst nicht gegeben, darf er nicht eingestellt werden. In Bezug auf die künftige Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst bedarf es einer auf den konkreten Gesundheitszustand des Bewerbers und seine individuelle Konstitution bezogenen Prognose. Die Polizeidienstfähigkeit eines im Zeitpunkt der beabsichtigten Einstellung - also aktuell - polizeidienstfähigen Bewerbers kann im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf zu verneinen sein. Die Prognose erfasst den Zeitraum bis zum Erreichen der für Polizeivollzugsbeamte geltenden gesetzlichen Altersgrenze (vgl. § 114 Abs. 1 LBG NRW). Es kommt darauf an, ob der Bewerber um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst voraussichtlich bis zum Erreichen dieser Altersgrenze, mithin bis zur Vollendung des 62. Lebensjahres, den besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes genügen wird. Die Polizeidienstfähigkeit fehlt, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen dieser Altersgrenze dauernd polizeidienstunfähig oder bis dahin regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden wird. OVG NRW, Beschluss vom 14.07.2020 – 6 B 602/20 –, juris Rn. 14 ff. m.w.N. Bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung von Beamtenbewerbern steht dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum zu, OVG NRW, Beschluss vom 14.07.2020 – 6 B 602/20 –, juris Rn. 8 ff. m.w.N. Er hat die gesundheitliche Eignungsprognose zudem auf der Grundlage einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen. BVerwG, Urteil vom 25.07.2013 – 2 C 12/11 –, juris Rn. 28. Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs sind derzeit, anders als der Antragsgegner meint, keine hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Antragstellerin unter einer Fruktoseintoleranz (Fruktosemalabsorption) leidet, die zu der Annahme einer gegenwärtigen Polizeidienstunfähigkeit der Antragstellerin führt. Der Polizeivollzugsbeamte muss zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder Stellung einsetzbar sein, die seinem statusrechtlichen Amt entspricht. Genügt er den damit einhergehenden gesundheitlichen Anforderungen nicht, ist er polizeidienstunfähig. Dies ist der Fall, wenn ein Polizeivollzugsbeamter nur über eine verminderte körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit oder eine verminderte seelische Belastbarkeit verfügt, aufgrund derer er nur eingeschränkt einsetzbar ist, aber auch dann, wenn die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben des Polizeivollzugsdienstes wegen seiner individuellen Konstitution mit einem deutlich erhöhten Verletzungs- oder sonstigen Gesundheitsrisiko einherginge. Denn dann ist der Dienstherr aufgrund seiner Fürsorgepflicht (vgl. § 45 BeamtStG) gehalten, den Betroffenen vor vermeidbaren Risiken zu schützen, indem er ihn in dem in Rede stehenden Aufgabenbereich möglichst nicht einsetzt. OVG NRW, Urteil vom 30.11.2017 – 6 A 2111/14 –, juris Rn. 95 ff. Zwar ist es denkbar, dass bestimmte Nahrungsmittelunverträglichkeiten dazu führen können, dass der Polizeivollzugsbeamte nicht im vorgenannten Sinne umfassend einsetzbar ist. Dies kommt u.a. bei den auch von dem Antragsgegner angeführten Einsätzen mit Gruppenverpflegung in Betracht. Vgl. zu Nahrungsmittelunverträglichkeiten OVG NRW, Beschluss vom 14.07.2020 – 6 B 602/20 – (Zöliakie); Beschluss vom 28.08.2020 – 1 B 1269/20 – (Laktoseintoleranz mit Durchfallerscheinungen), Beschluss vom 15.10.2020 – 6 B 1296/20 – (Allergie u.a. gegen Haselnüsse, Buchweizen, Nuss- und Getreidemischungen, Pfirsich), alle juris. Gleichwohl kann die Polizeidienstfähigkeit in diesen Fällen nicht pauschalisierend angenommen werden. Ihre Bewertung hat im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG anhand einer konkreten Beurteilung des individuellen Falls des Einstellungsbewerbers, nämlich der bei ihm vorliegenden Intensität der Unverträglichkeit sowie den bei ihm auftretenden Symptomen, den dadurch erforderlichen Ernährungseinschränkungen und den damit verbundenen Auswirkungen auf die vorgehend beschriebene, umfassende Einsatzfähigkeit im Polizeivollzugsdienst zu erfolgen. In diesem Sinne wohl auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 04.08.2020 – 2 L 1303/20 –, juris Rn. 10. Bleiben die Auswirkungen der Unverträglichkeit in einem Bereich, der die umfassende Einsetzbarkeit des Einstellungsbewerbers nicht beeinträchtigt, ist die Polizeidienstfähigkeit gegeben. Diese Annahme wird letztlich auch in der von dem Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorschrift (Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit – PDV 300 vom 26.11.2020) vorausgesetzt. So wird beispielsweise bei Ziffer 10.1.2. – Nahrungsmittelunverträglichkeit unter „Ergänzende Hinweise zu den Anforderungen an den Polizeidienst“ ausgeführt, dass Schichtdienst, unregelmäßige Nahrungsaufnahme und Gemeinschaftsverpflegung, insbesondere bei mehrtägigen bzw. nicht planbaren Einsätzen, eine im Wesentlichen ungestörte Verdauung und Ausscheidung ohne die medizinische Notwendigkeit von Diätnahrung erfordern. Ebenso wird bei Ziffer 2.3.2 – Übermäßig reagierendes Immunsystem, z.B. Allergien, Autoimmunerkrankungen bei den ergänzenden Hinweisen ausgeführt, dass Unverträglichkeiten bzw. Allergien gegenüber Lebensmitteln oder anderen Stoffen die Verwendungsfähigkeit, insbesondere bei mehrtägigen bzw. nicht planbaren Einsätzen, nicht einschränken dürfen. Auch dies zeigt, dass eine Polizeidienstunfähigkeit nicht allein auf die Diagnose der Nahrungsmittelunverträglichkeit gegründet werden kann, sondern es auf deren konkrete Auswirkungen für den Polizeidienst ankommt. Vorliegend erscheint es nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand bereits zweifelhaft, ob von der gefestigten Diagnose einer Fruktoseintoleranz bei der Antragstellerin ausgegangen werden kann. Zwar hat die Antragstellerin die Fruktoseintoleranz auf dem Fragebogen des Antragsgegners zur medizinischen Vorgeschichte angegeben. Dies ist offensichtlich auf ihren Arztbesuch im Jahre 2016 zurückzuführen, bei dem die behandelnde Kinderärztin feststellte, dass die Testwerte des H2-Atemtests „für eine Malbsorption von Fruktose sprächen“ und die Antragstellerin nach Anpassung ihrer Ernährung eine Verbesserung ihrer Beschwerden bemerkt zu haben scheint. Bei der erneuten Testung am 01.12.2020 wurde von dem von der Antragstellerin aufgesuchten Gastroenterologen jedoch klinisch und in der H2-Exhalation kein deutlicher Hinweis auf Fruktoseintoleranz diagnostiziert. Die Antragstellerin hat zudem eidesstattlich versichert, im Nachgang zu dem Test keine Beschwerden gehabt zu haben. Ausweislich der Stellungnahme des Polizeiarztes (Bl. 17 f. Beiakte 1) geht dieser demgegenüber davon aus, dass messtechnisch das Bestehen der Fruktoseintoleranz bestätigt werde („pathologische H-2 Exhalation“). Nach dem von dem Antragsgegner zitierten Auszug aus dem Deutschen Ärzteblatt 2013 wird die Diagnose einer Fruktoseintoleranz jedoch durch die orale Verabreichung von 25 g Fruktose gesichert, wenn ein H2-Atemgasanstieg > 20 ppm und abdominale Beschwerden vorhanden sind. Treten trotz H2-Atemgasanstieg keine Beschwerden auf, liege eine asymptomatische Fruktose-Resorptionsstörung vor, die eventuell erst bei höheren Testdosen, anderer Nährstoffzusammensetzung oder bei gleichzeitiger Sorbitaufnahme symptomatisch werde. Die Ablehnung der Antragstellerin aufgrund der angenommenen Fruktoseintoleranz mit Bescheid vom 17.12.2020 ist aber jedenfalls deswegen rechtsfehlerhaft, weil der Antragsgegner keine konkrete Prüfung der Intensität der Unverträglichkeit bei der Antragstellerin vorgenommen und etwaige daraus folgenden Auswirkungen auf die Einsatzfähigkeit der Antragstellerin im Polizeivollzugsdienst nicht bewertet hat. Aussagen zu Symptomen und deren Stärke bei der Aufnahme von bestimmten Mengen von Fruktose durch die Antragstellerin fehlen völlig. Vielmehr wurde allein aus der Annahme einer Fruktoseintoleranz auf die Polizeidienstuntauglichkeit geschlossen. Demgegenüber hat die Antragstellerin durch eidesstattliche Versicherung erklärt, im Alltag keinerlei Einschränkungen zu haben, selbst, wenn sie zwischendurch „problematische“ Lebensmittel verzehre. Nach dem Test am 01.12.2020 habe sie nochmals festgestellt, dass sie trotz Einnahme der Fruktose keine Beschwerden gehabt habe. Für die weiter vorzunehmende Prognoseentscheidung hinsichtlich einer künftigen Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst bedarf es ebenfalls einer Eruierung der konkreten Ausmaße der Fruktoseintoleranz, vgl. dazu VG Koblenz, Beschluss vom 23.08.2019 – 2 L 802/19.KO –, juris. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Abwarten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ist der Antragstellerin nicht zumutbar, da bis dahin mehrere Jahre vergehen können. Die Antragstellerin würde damit nicht nur den von ihr angestrebten Einstellungstermin zum 1. September 2021, sondern auch danach liegende Einstellungstermine verpassen. Dieser Zeitverlust ist irreversibel. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Eine Reduzierung des vollen Auffangwertes mit Blick auf die Vorläufigkeit war nicht vorzunehmen, da die Antragstellerin insoweit faktisch eine Vorwegnahme der Hauptsache erstrebt. Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 14.07.2020 – 6 B 602/20 –, juris Rn. 45; Beschluss vom 28.08.2020 – 1 B 1269/20 –, juris Rn. 30. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.