15 L 2240/20

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung zu befördern, solange nicht über die Berücksichtigung des Antragstellers in der Beförderungsrunde unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst tragen. 2. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 15.471,48 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, dem Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung einstweilen zu untersagen, die geplanten Beförderungen zur Besoldungsgruppe A 12 zu vollziehen, bis über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Beförderungsauswahlentscheidung rechtskräftig entschieden worden ist, hat weitgehend Erfolg. Er ist überwiegend zulässig (I.) und, soweit er zulässig ist, begründet (II.). I. Der Antrag ist überwiegend zulässig. Mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist er allerdings insoweit, als er auf eine Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht nur bis zu einer neuen, die Rechtsauffassung des Gerichts beachtenden Entscheidung der Antragsgegnerin über die Berücksichtigung des Antragstellers bei der Stellenvergabe abzielt, sondern – zeitlich weiterreichend – bis zur Rechtskraft einer Entscheidung über den von ihm gegen die Auswahlentscheidung erhobenen Widerspruch. Sicherungsfähig ist im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung allein das etwaige Recht eines Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensverfahrensanspruch erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis zu diesem Zeitpunkt einer Neuentscheidung – und nicht notwendig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über diese – muss die fragliche Stelle vorläufig freigehalten werden. Es ist nämlich davon auszugehen, dass der Dienstherr bei einer neuen Entscheidung die in einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung aufgezeigten Fehler der ursprünglichen Auswahlentscheidung vermeiden wird. Er wird den bislang übergangenen Bewerber also bei zutreffender Bewertung entweder zum Zuge kommen lassen oder aus Gründen zurücksetzen, die (aus seiner Sicht) Bestand haben können. Die Möglichkeit des Betroffenen, effektiven Rechtsschutz auch gegen eine erneute, für ihn wiederum negative Auswahlentscheidung in Anspruch nehmen zu können, ist dabei gesichert. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 17. Februar 2015 – 1 B 1327/14 –, juris, Rn. 6, m.w.N. II. Soweit er zulässig ist, hat der Antrag auch in der Sache Erfolg. Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. 1. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anordnungsanspruch zusteht. Das im vorliegenden Verfahren sicherungsfähige Recht ist der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitete beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Vergleich der Bewerber muss in erster Linie anhand von aktuellen und aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen erfolgen. Liegen aktuelle dienstliche Beurteilungen nicht vor und können diese auch nicht in Form einer Anlassbeurteilung zum Zwecke der Bewerberauswahl erstellt werden, weil der betreffende Beamte im Beurteilungszeitraum keinen Dienst versehen hat, der der Beurteilung des Dienstherrn unterliegt, kann es in bestimmten Fällen erforderlich sein, die letzte dienstliche Beurteilung des Bewerbers fiktiv fortzuschreiben (Nachzeichnung). Diese „teilweise Durchbrechung des Leistungsgrundsatzes“ erfolgt, um nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen der nicht Beurteilten zu vermeiden. Im Recht der Bundebeamten sieht § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) eine solche Fortschreibungspflicht etwa für Beamte vor, die wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat freigestellt sind, wenn die dienstliche Tätigkeit weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht. Mit dieser Fortschreibungspflicht hat der Verordnungsgeber ein gesetzlich bestehendes Diskriminierungsverbot für diese Personengruppe umgesetzt: Gemäß § 8 Bundespersonalvertretungsgesetz dürfen Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder bevorzugt werden. Dies gilt nach Halbsatz 2 dieser Regelung namentlich für ihre berufliche Entwicklung. OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, juris, Rn. 10 bis 12. Bei der Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken. Die fiktive Laufbahnnachzeichnung muss den beruflichen Werdegang des Bewerbers wie den Werdegang vergleichbarer Kollegen behandeln, die weder freigestellt noch beurlaubt sind. Die fiktive Fortschreibung hat dabei an den Qualifikationsstand anzuknüpfen, den der Beamte unmittelbar vor Beginn seiner Freistellung erreicht hatte. Das bedeutet, dass der Dienstherr ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Bewerbers eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden muss, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Freistellung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch derjenige Beamte, dessen beruflicher Werdegang im Wege der fiktiven Fortschreibung seiner letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse 22. August 2018 – 1 B 1024/18 –, juris, Rn. 28 bis 32, und vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, juris, Rn. 18 f., m. w. N. auch auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Ausgehend davon verletzt die angegriffene Entscheidung über Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung (BBesO), die in der von der Antragsgegnerin vorgelegten Beförderungsrangliste ihren Niederschlag gefunden hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Denn die dieser Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Antragstellers erfüllt die dargelegten Anforderungen nicht. Die Antragsgegnerin hat bei der Bildung der Vergleichsgruppe nicht darauf abgestellt, dass die Leistungsbeurteilungen der Gruppenmitglieder mit der Beurteilung des Antragstellers vergleichbar sind. Die Beurteilungssituation war bei der Vergleichsgruppenbildung unmittelbar überhaupt kein Kriterium. Sie dürfte lediglich mittelbar insofern eine Rolle gespielt haben, als ein Kriterium bei der Vergleichsgruppenbildung eine Beförderung nach A 11 im Jahr 2017 war und auch für diese Beförderungen seinerzeit Beurteilungsergebnisse maßgeblich gewesen sein werden. Das führt aber schon deswegen nicht zu einer hinreichenden Vergleichbarkeit der Beurteilungssituation des Antragstellers mit jener der Vergleichsgruppenmitglieder, weil im Zuge einer Beförderungsrunde Beamte mit ganz unterschiedlichen Beurteilungen befördert werden können. So reicht etwa die Bandbreite der Beurteilungsergebnisse, die für eine Beförderung ausreichen, in der aktuellen Beförderungsrunde von der Gesamtnote A 1 und einem (auf der Grundlage der für besonders wichtig erachteten vier Leistungsmerkmale gebildeten) Punktwert von 23 bis zur Gesamtnote A 2 und einem Punktwert von 21. Nimmt man die Beurteilungsergebnisse aus dem Jahr 2016 in den Blick – diese dürften für die Beförderungen nach A 11 im April 2017 maßgeblich gewesen sein –, erstreckt sich das Beurteilungsspektrum unter den nach der aktuellen Rangliste für eine Beförderung nach A 12 anstehenden Beamten gar auf das Spektrum A 1 – 24 Punkte – (Platz 3 der Beförderungsrangliste) bis B 1 – 19 Punkte – (Platz 23). Eine vergleichbare Beurteilungssituation ist danach durch das Abstellen auf das Kriterium „Beförderung nach A 11 im Jahr 2017“ nicht gewährleistet. Ob es überhaupt grundsätzlich hinreichend wäre, bei der Vergleichsgruppenbildung durch das Abstellen auf einen bestimmten Beförderungszeitpunkt lediglich mittelbar die Beurteilungssituation in den Blick zu nehmen, bedarf danach keiner Vertiefung. Überdies und selbstständig tragend ist die Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Antragstellers zu beanstanden, weil die Antragsgegnerin für die im Mai 2020 vorgenommene Neubildung der Vergleichsgruppe nicht auf den maßgeblichen Zeitpunkt des Beginns der Freistellung des Antragstellers abgestellt hat. Zwar ist es dem Dienstherrn nicht verwehrt, eine Vergleichsgruppe aus sachlichen Gründen neu zu bilden, um zwischenzeitlich eingetretenen Veränderungen wie etwa dem Ausscheiden eines Vergleichsgruppenmitglieds aus der Behörde Rechnung zu tragen. Vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 18. April 2007 – 1 R 19/05 – juris, Rn. 63, und anknüpfend daran OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –, juris, Rn. 107. Ob solche sachlichen Gründe hier vorlagen – die Antragsgegnerin hat trotz der entsprechenden Rüge des Antragstellers nicht vorgetragen, aus welchem Grund aus ihrer Sicht die Vergleichsgruppe neu gebildet werden musste –, bedarf indes keiner Vertiefung. Denn auch bei der späteren Neubildung einer Vergleichsgruppe bleibt der Zeitpunkt der Freistellung für die Frage der Vergleichbarkeit der Gruppenmitglieder maßgeblich. Diesem Erfordernis hat die Antragsgegnerin nicht Rechnung getragen. Entscheidend für die (Neu-)Bildung der Vergleichsgruppe im Mai 2020 waren vier von ihr aufgestellte Kriterien, nämlich neben der Beförderung nach A 11 im April 2017 der Beginn der Dienstzeit in der aktuellen Laufbahn (Jahre 2010 und 2011), die Art der Laufbahnbefähigung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst (uneingeschränkt), und die Bewertungsebene des Dienstpostens (A 10 bis 12 BBesO). Mit keinem dieser Kriterien knüpft die Antragsgegnerin an den Zeitpunkt der Freistellung des Antragstellers wegen seiner Personalratstätigkeit an. Zwar ergibt sich aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen nicht präzise, seit wann der Antragsteller freigestellt ist. Jedenfalls aber im Jahr 2016 war er bereits freigestellt, weil er ausweislich der Angaben in der Beförderungsrangliste bereits im Jahr 2016 keine reguläre Beurteilung, sondern eine Nachzeichnung erhalten hatte. Auf den weiteren Einwand des Antragstellers, die Auswahlentscheidung sei schon deswegen rechtswidrig, weil für ihn eine vollständige Beurteilung hätte erstellt und eröffnet werden müssen, kommt es danach nicht an. Dieser Einwand hätte dem Antrag allerdings wohl nicht zum Erfolg verholfen. Den Anforderungen an eine Beurteilung muss eine fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung nicht genügen, weil es sich bei ihr nicht um eine Beurteilung, sondern um ein so genanntes Beurteilungssurrogat handelt. Näher Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. Juli 2008 – 4 S 519/08 –, juris, Rn. 4, m.w.N. Eine Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten, die aufgezeigten Rechtsfehler vermeidenden Auswahlentscheidung ist – was des Weiteren Voraussetzung für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs ist – auch zumindest möglich. Es ist nichts dafür vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass der Antragsteller bei einer ordnungsgemäßen Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs chancenlos wäre; das Ergebnis einer solchen Nachzeichnung ist offen. Lediglich ergänzend sei in diesem Zusammenhang angemerkt, dass es nach dem von der Antragsgegnerin praktizierten Verfahren offenbar vom Zufall abhing, ob der Antragsteller in der aktuellen Beförderungsrunde zur Beförderung ansteht. So erfüllt der auf Ranglistenplatz 6 geführte Beamte – soweit ersichtlich – ebenfalls die Kriterien, die bei der Bildung der Vergleichsgruppe zugrunde gelegt wurden. Wäre dieser statt eines der auf den Rangfolgeplätzen 29, 30 und 40 gelisteten Beamten in die vierköpfige Vergleichsgruppe aufgenommen worden, wäre der Antragsteller wohl befördert worden, weil dann zwei der vier Beamten aus der Vergleichsgruppe zur Beförderung angestanden hätten. 2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, die geplanten Beförderungen in Umsetzung der angegriffenen Auswahlentscheidung zeitnah vorzunehmen. Die Kostenentscheidung beruht im Verhältnis zwischen Antragsteller und Antragsgegnerin auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Danach können die Kosten einem Beteiligten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Angesichts dessen sind dem Antragsteller keine Kosten aufzuerlegen, weil die teilweise Ablehnung seines Antrags im Hinblick auf die Bedeutung seines Eilrechtsschutzbegehrens insgesamt nicht maßgeblich ins Gewicht fällt. Die Beigeladenen haben ihre etwaigen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Es entspräche nicht der Billigkeit i. S. v. § 162 Abs. 3 VwGO, diese Kosten für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladenen keine Anträge gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die im Eilrechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Sicherung ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich hier demgemäß angesichts der von dem Antragsteller erreichten Erfahrungsstufe 8 nach einem Grundgehalt in der Besoldungsgruppe A 12 BBesO im Jahr der Antragstellung von 61.885,9 Euro (5.112 Euro im Januar und Februar und im Übrigen 5.166,19 Euro), dividiert durch den Faktor 4. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.