7 L 172/22

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt 1 G r ü n d e 2 Der Antrag, 3 der Antragsgegnerin aufzugeben, die Teststelle der Antragstellerin am Standort A. Straße 00 in 00000 Köln vorläufig bis zur Entscheidung über die Hauptsache als Leistungserbringerin im Sinne des § 3 Abs. 2 Coronateststrukturverordnung zu beauftragen, 4 ist nicht begründet. 5 Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt in beiden Fällen voraus, dass der zu Grunde liegende materielle Anspruch, der Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, der Anordnungsgrund, glaubhaft gemacht sind, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 294, 920 Abs. 2 ZPO. Wird – wie hier – die Hauptsache vorweggenommen, kann dem Eilantrag nach § 123 VwGO in der Regel nur dann stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache, sowie schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile im Falle des Abwartens in der Hauptsache voraus. 6 Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft machen können. 7 Nach § 3 Abs. 2 der Verordnung zum Aufbau einer Angebotsstruktur zur Ermöglichung von Testungen auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 des Landes Nordrhein-Westfalen vom 29.09.2021, zuletzt geändert durch Verordnung vom 18.02.2022 (GV. NRW S. 122a) – CoronaTeststrukturVO NRW – beantragen weitere Anbieter von Coronatestungen, also solche, die nicht Arztpraxen und die von den kassenärztlichen Vereinigungen betriebene Testzentren sind, diese bei den zuständigen örtlichen Gesundheitsbehörden. Hierbei müssen sie neben der Gewährleistung der Einhaltung infektionsschutzrechtlicher, medizinprodukterechtlicher und arbeitsschutzrechtlicher Anforderungen sowie der Vorgaben der Anlage 1 der VO zuverlässig im Sinne des Gewerberechts sein und über Erfahrungen und Qualifikationen verfügen, die erwarten lassen, dass sie eine Einhaltung der in Anlage 1 der VO festgelegten Mindestanforderungen gewährleisten können. Nach Absatz 3 der Vorschrift beauftragt die zuständige untere Gesundheitsbehörde die Leistungserbringer sodann unter Berücksichtigung des bestehenden Bedarfs und teilt ihnen eine Teststellennummer zu, wenn diese aus ihrer Sicht zuverlässig im Sinne des Gewerberechts sind und die Einhaltung der Vorgaben der VO und insbesondere der Mindeststandards gewährleisten können und damit eine ordnungsgemäße Durchführung der Testungen im Sinne der Coronavirus-Testverordnung des Bundes gewährleisten. 8 Ein subjektiv-öffentliches Recht auf Beauftragung eines bestimmten Antragstellers lässt sich aus diesem System nicht ableiten. Denn nach § 1 Abs. 2 CoronaTeststrukturVO NRW zielt die Regelung auf eine landesweite und ortsnahe Angebotsstruktur zur Durchführung der Testungen auf das SARS-CoV-2-Virus, die ihrerseits als Schutzmaßnahme nach dem Infektionsschutzgesetz geboten ist. Sie dient mithin dem öffentlichen Interesse an einem effektiven Infektionsschutz durch das Erkennen bestehender Infektionen, ohne das Bekämpfungsmaßnahmen nicht denkbar sind. Dabei gebietet der gesetzliche Zweck nicht die unterschiedslose Beauftragung jedweder Leistungserbringer. Angestrebt ist vielmehr eine ausgewogene Angebotsstruktur, was die Vermeidung eines Überangebots als legitimes Ziel einschließt. 9 Wie bei vergleichbaren hoheitlichen Auswahlentscheidungen ist dabei der einzelne Antragsteller nicht rechtlos gestellt. Zwar kann er sich nicht auf Belange des öffentlichen Gesundheitsschutzes berufen. Insoweit fehlt es am individuellen rechtlichen Bezug. Indes übt auch der Anbieter von Testleistungen ein durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Grundrecht der Berufsfreiheit aus. Das gebietet es, dass die auswählende Behörde bei ihrer Entscheidung von sachgerechten Kriterien ausgeht und im Einzelfall anhand dieser Kriterien willkürfrei differenziert. Das hierbei ausgeübte Gestaltungsermessen ist gerichtlich nur dahingehend zu überprüfen, ob von falschen Tatsachen ausgegangen wurde, Verfahrensvorschriften nicht eingehalten wurden oder der Entscheidung sachfremde Kriterien zugrunde gelegt wurden oder die Auswahl willkürlich erfolgte. 10 Vgl. für den Fall festgesetzter Märkte im Sinne der §§ 64 ff. GewO: OVG NRW, Beschluss vom 10.07.1991 - 4 B 1635/91 -; VG Aachen, Beschluss vom 06.06.2017 - 3 L 198/17 -, jeweils juris. 11 Der einzelne Antragsteller hat in diesen Fällen in aller Regel keinen strikten Anspruch auf Auswahl, sondern lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag. 12 Die Entscheidung der Antragsgegnerin lässt Ermessensfehler bei der Auswahl bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht erkennen. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie zunächst nach anderen bereits bestehenden Teststellen in der näheren Umgebung fragt, in einem zweiten Schritt ermittelt, ob besondere Bedarfsgründe (hohe Bevölkerungsdichte oder Orte mit besonderem Bedarf) auch geringere Abstände der Teststellen rechtfertigen und schließlich nicht bereits zeitlich vorgehende Anträge für den Standort vorliegen. Dies ist im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden. Soweit die Kriterien gewisse begriffliche Unschärfen enthalten, etwa wenn von näherer Umgebung (meistens bis 500 m) die Rede ist, trägt dies den vielgestaltigen tatsächlichen Gegebenheiten der Stadt Rechnung und ist vom weiten Gestaltungsermessen der Antragsgegnerin gedeckt. 13 Die Antragsgegnerin hat ebenso nachvollziehbar dargelegt, dass keine der im Umkreis der A. Straße 00 bereits bestehenden Teststellen maximal ausgelastet ist. Dies lässt den Schluss auf ein hinreichendes Angebot durchaus zu. Zudem verweist die Antragsgegnerin auf zuvor bereits beantragte Teststellen in der A. Straße 0 und am A. Str., die sich im Zeitpunkt der Antragserwiderung noch in Aufbauphase befanden. 14 Eine willkürliche Benachteiligung der Antragstellerin lassen diese Erwägungen nicht erkennen. Eine Überlastung des Testangebots im Bereich A. Straße, dem die Antragsgegnerin aus sachfremden Erwägungen zu Lasten der Antragstellerin nicht Rechnung getragen hätte, hat diese nicht dargetan. Allein der Umstand, dass sich an einem bestimmten Tag an einem bestimmten Testzentrum eine Warteschlange gebildet hatte, lässt diesen Schluss erkennbar nicht zu. Dies ungeachtet der Frage, ob eine Warteschlange von 19 Personen mit der Antragstellerin als „enorm“ zu klassifizieren ist und eine temporäre Überlastung des Systems überhaupt ein zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigender Ermessensgesichtspunkt sein kann. Dessen ungeachtet ist aus Sicht der Kammer im Blick zu behalten, dass nach den Angaben der Antragsgegnerin weitere Testkapazitäten im fraglichen Bereich im Februar im Aufbau befindlich waren. Ob daneben auch Gründe für den Standort der Antragstellerin sprechen, ist solange unbeachtlich, wie bei summarischer Prüfung nicht Anhaltspunkte für eine sachfremde oder willkürliche Entscheidung vorliegen. 15 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 16 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Der Streitwert war nicht im Hinblick auf das vorliegende Eilverfahren zu reduzieren, da der Antrag angesichts der sich fortlaufend ändernden rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen der Corona-Bekämpfungsmaßnahmen faktisch auf die Vorwegnahme der Hauptsache zielte. 17 Rechtsmittelbelehrung 18 Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. 19 Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. 20 Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. 21 Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. 22 Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. 23 Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. 24 Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. 25 Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. 26 Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.