1 L 2008/21

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5766/21 gegen die Zwangsgeldfestsetzung der Antragsgeg-nerin vom 25. Oktober 2021 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,- Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5766/21 gegen die Zwangsgeldfestsetzung der Antragsgegnerin vom 25. Oktober 2021 anzuordnen, ist zulässig und begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Verwaltungsgericht die gemäß § 112 Justizgesetz NRW entfallene aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides überwiegt. Diese Interessenabwägung richtet sich in erster Linie nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Ein gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse überwiegendes Suspensivinteresse des Antragstellers kommt dabei regelmäßig dann in Betracht, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist, weil die sofortige Vollziehung eines rechtswidrigen Bescheides nicht im öffentlichen Interesse liegen kann. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 25. Oktober 2021, mit dem ein Zwangsgeld in Höhe von insgesamt 20.000,- € festgesetzt wird, erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtswidrig. Die Zwangsgeldfestsetzung findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 64 S. 1 i.V.m. § 55 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW). Gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW kann ein auf Handlung oder Unterlassung gerichteter Verwaltungsakt mit Zwangsmitteln (hier: Zwangsgeld, § 57 Abs. 1 Nr. 2, § 60 VwVG NRW) durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein gegen ihn eingelegtes Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Zwar liegt hier mit der bestandskräftigen Ordnungsverfügung vom 4. August 2021 (dem Antragsteller zugestellt am 10. August 2021) ein unanfechtbarer, auf Unterlassung gerichteter (Grund-)Verwaltungsakt im Sinne von § 55 Abs. 1 VwVG NRW vor. Die tatsächlichen Feststellungen, mit denen die Antragsgegnerin die Zwangsgeldfestsetzung begründet hat, stellen jedoch keine Verstöße gegen das in der Ordnungverfügung vom 4. August 2021 angeordnete Unterlassungsgebot (Untersagung des Rauchens und Bereitstellens von Wasserpfeifen) dar. Der Tenor dieser Ordnungsverfügung lautet: 1. Das Rauchen und Bereitstellen von Wasserpfeifen (Shishas), die mit Kohle bzw. organischen Materialien befeuert werden, sowie die Lagerung glühender Kohlen und anderer glühender organischer Materialien für den Betrieb von Wasserpfeifen (Shishas) wird in den Betriebsräumen Ihrer Gaststätte L. M. , L1. Str. 00 in 00000 U. untersagt. 2. Ausgenommen vom Verbot nach Ziffer 1 ist Ihre Gaststätte, insofern nachfolgend aufgelistete Maßgaben der Ziffern 2.1 bis 2.6 eingehalten bzw. erfüllt werden. 3. Für den Fall der Nichtbeachtung dieser Verfügung wird die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000 Euro angedroht. 4. Gemäß § 80 Absatz 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) wird die sofortige Vollziehung dieser Verfügung angeordnet Die in Ziffer 1.) aufgegebene Verpflichtung besteht nach dem Wortlaut und der Systematik des Tenors allein in der Unterlassung des Rauchens und Bereitstellens von Wasserpfeifen und der Lagerung glühender Materialien, nicht aber auch in der Einhaltung der dem Tenor nachfolgenden „Maßgaben“ zu Lüftungsanlagen, Kohlenmonoxid-Meldern, Feuerlöschern, Hinweisen und Warnschildern. Diese enthalten nach der Regelungssystematik keine selbständig angeordneten und durchsetzbaren Handlungsverpflichtungen, sondern stellen vielmehr lediglich die Voraussetzungen dar, bei deren Vorliegen vom Rauchverbot abgesehen wird. Die von der Antragsgegnerin getroffenen Feststellungen beziehen sich nicht auf die hier allein angeordnete Unterlassung des Rauchens und Bereitstellens von Wasserpfeifen, sondern auf die weiteren „Maßgaben“. So rügt sie z.B. den fehlerhaften Betrieb der Lüftungsanlage, fehlende Unterlagen zur Lüftungsanlage und zu den Kohlenmonoxidwarnmeldern, fehlende Kohlenmonoxidwarnmelder in verschiedenen Räumen. Zwar finden sich auch Feststellungen, dass Wasserpfeifen ohne feuerfeste Unterlagen auf Tischen standen und dass Wasserpfeifen mit glühenden Kohlen unmittelbar neben Polstermöbeln auf dem Boden und somit nicht in sicherem Abstand zu brennbaren Materialen standen; damit wird aber ersichtlich auf die „Maßgaben“ zum Feuerschutz im Bescheid vom 4. August 2021 Bezug genommen und nicht auf die Ziffer 1.) des Tenors. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin ausweislich der Verwaltungsvorgänge im Rahmen der ordnungsbehördlichen Kontrolle am 30. September 2021 festgestellt hat, dass Shishas trotz Nichteinhaltung der Maßgaben nach Ziffern 2.1 bis 2.6 bereitgestellt und geraucht wurden, kann nicht zu einer (teilweisen) Aufrechterhaltung der Zwangsgeldfestsetzung führen, da ein Austausch der Begründung durch das Gericht bei der vorliegenden Ermessensentscheidung nicht in Betracht kommt. Bei der Zwangsgeldfestsetzung besteht ein Ermessen der Antragsgegnerin. Die Durchsetzung von Verwaltungsakten mit Zwangsmitteln erfolgt generell auf allen Stufen des Verwaltungszwangsverfahrens nach pflichtgemäßem Ermessen der zuständigen Vollstreckungsbehörde (§ 55 Abs. 1, 56 Abs. 1 VwVG NRW). OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2010 – 15 B 1766/09 –, juris Rn. 9. Der Austausch der Begründung einer solchen Ermessensentscheidung – soweit er hier unter dem Gesichtspunkt des Nachschiebens von Gründen überhaupt zulässig ist – vgl. dazu OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. April 2010 – 10 ME 186/09 –, juris Rn. 15 ff., insbesondere auch zur Problematik des intendierten Ermessen, ist nicht Aufgabe des Gerichts. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 3 Gerichtskostengesetz (GKG). In Anlehnung an Ziffer 1.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 war der Streitwertfestsetzung der Gesamtbetrag der festgesetzten Zwangsgelder (20.000,- €) zugrunde zu legen, Dieser Betrag ist für das hiesige Verfahren betreffend die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.