8 L 671/24

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage vom 16. April 2024 (Az.: 8 K 2069/24) hinsichtlich Ziffer 1 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 8. April 2024 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 3 anzuordnen, hat keinen Erfolg. (1) Soweit gem. § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich Ziffer 1 der vorgenannten Ordnungsverfügung begehrt wird, ist der Antrag unbegründet. (a) Zunächst begegnet die Anordnung der sofortigen Vollziehung in Ziffer 2 des streitgegenständlichen Bescheids formell keinen Bedenken. Der in § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO niedergelegten Pflicht, in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der Vollziehung eines Verwaltungsakts schriftlich zu begründen, ist die Antragsgegnerin nachgekommen. Sie hat darauf abgestellt, dass bei längerer Dauer eines Rechtsmittelverfahrens eine weitere Verfestigung der Situation drohe und von der Antragstellerin weiterhin ungerechtfertigte Vorteile aus einer nicht zugelassenen Nutzung gezogen werden könnten, wodurch die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet werde. Diese Begründung wird ihrer Informationsfunktion im Hinblick auf den Adressaten und das Gericht ebenso gerecht wie ihrer Warnfunktion gegenüber der Behörde selbst. Vgl. zu den sich aus § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ergebenden Anforderungen etwa OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2015 – 4 B 333/15 –, juris, Rn. 3, m. w. N., sowie OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2021 – 7 B 1742/20 –, juris, Rn. 3. (b) Bei der im Rahmen von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts sind die dem Rechtsbehelf bei summarischer Prüfung beizumessenden Erfolgsaussichten von erheblicher Bedeutung. Ergibt die summarische Prüfung, dass der Klage offensichtlich Erfolg beschieden sein wird, ist ihre aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Im entgegengesetzten Fall der offensichtlich fehlenden Erfolgsaussichten der Klage bleibt auch der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erfolglos, sofern sich die Behörde auf ein besonderes öffentliches Vollziehungsinteresse berufen kann. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2010 – 7 B 1293/10 –, juris, Rn. 3. (aa) Bei summarischer Prüfung sind die Erfolgsaussichten der Klage als gering einzustufen. Ermächtigungsgrundlage für die in Ziffer 1 des Bescheids getroffene Regelung ist § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Danach kann die Nutzung von baulichen Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden, untersagt werden. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 82 Absatz 1 Satz 2 BauO NRW liegen nach der im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung vor. Die Antragstellerin nutzt die im Bescheid benannte Liegenschaft unstreitig für den Betrieb einer Prostitutionsstätte. Für die materielle Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung ist in der Regel erforderlich, aber auch ausreichend, dass die formelle Baurechtswidrigkeit der Nutzung feststeht, das heißt die bauaufsichtliche Genehmigung für eine genehmigungsbedürftige Nutzung fehlt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Januar 2002 – 10 E 434/01 –, juris, Rn. 3. Eine (auch) auf die formelle Illegalität gegründete Nutzungsuntersagung stellt sich grundsätzlich selbst dann als verhältnismäßig dar, wenn das Vorhaben genehmigungsfähig ist. Das gilt auch für den Fall, dass ein entsprechender Bauantrag unverzüglich nach Kenntnis der Genehmigungspflichtigkeit des Vorhabens gestellt worden ist. Etwas anders kann ausnahmsweise gelten, wenn dieser – nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde – offensichtlich genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2014 – 2 A 1181/13 –, juris, Rn. 11, und Beschluss vom 5. Dezember 2023 – 7 B 934/23 –, juris, Rn. 6 ff. Ausgehend davon wird Ziffer 1 der streitigen Ordnungsverfügung im Klageverfahren voraussichtlich Bestand haben. Die untersagte Nutzung ist nach § 60 Abs. 1 BauO NRW genehmigungsbedürftig. Die Antragstellerin ist nicht Inhaberin der erforderlichen Genehmigung. Soweit die Antragstellerin die Frage aufwirft, ob mit Blick auf eine existierende Baugenehmigung für eine Nutzung als Massagestudio überhaupt eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliege, dringt sie nicht durch. Für die betroffene bauliche Anlage existiert offenbar eine Baugenehmigung vom 4. Oktober 2004 für ein „Massagestudio für medizinische bzw. Rehabilitationsanwendungen im 1. OG“. Im damaligen Baugenehmigungsverfahren wurde ausdrücklich erklärt, dass eine Nutzung als Vergnügungsstätte mit bordellartiger Nutzung nicht stattfinden werde. Es erscheint bei summarischer Prüfung ausgeschlossen, dass die Nutzung als Prostitutionsstätte von der für das Massagestudio erteilten Baugenehmigung gedeckt sein könnte. Denn eine (genehmigungspflichtige) Nutzungsänderung liegt (schon) vor, wenn durch die Verwirklichung eines Vorhabens die einer genehmigten Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und durch die Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, so dass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichem Aspekt neu stellt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Oktober 2023 – 10 B 1171/23 –, juris, Rn. 7. Das ist hier der Fall. Keiner der Beteiligten stellt in Abrede, dass es gerade einer einzelfallbezogenen Prüfung bedarf, ob das Vorhaben die Gefahr „milieubedingter Unruhe“, vgl. dazu etwa OVG Nds., Urteil vom 1. September 2022 – 1 LC 50/20 –, juris, Rn. 22, in sich trägt oder nicht bzw. ob es sich bei umfassender Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls um einen wesentlich störenden Gewerbebetrieb handelt oder nicht und inwiefern das konkrete Vorhaben mit den Vorgaben des einschlägigen Bebauungsplans vereinbar ist oder nicht. Auch ein nach ihrer Auffassung offensichtlich genehmigungsfähiger Bauantrag liegt der Antragsgegnerin nicht vor, was bereits daraus erkennbar ist, dass sie den entsprechenden Antrag der Antragstellerin mit Bescheid vom 2. Februar 2023 abgelehnt hat. Ob die Antragstellerin letztlich – etwa mit Blick auf die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – einen Anspruch auf Erteilung der am 11. August 2022 beantragten Baugenehmigung hat, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung; diese Frage ist vielmehr Gegenstand des Verfahrens 8 K 728/23. Die von der Beklagten im Ablehnungsbescheid gerügte fehlende Übereinstimmung mit den Planungszielen des einschlägigen Bebauungsplanes bedarf dort der Überprüfung. Die Berufung der Antragsgegnerin hierauf im vorliegenden Verfahren stellt sich jedenfalls nicht als willkürlich oder offensichtlich unhaltbar dar. Ein besonderes öffentliches Vollziehungsinteresse ist gegeben. Zur Wahrung der formellen Ordnungsfunktion des Bauordnungsrechts ist bei einer ungenehmigten Nutzung bzw. Errichtung von baulichen Anlagen, die – wie hier – genehmigungspflichtig sind, die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Untersagungsverfügung regelmäßig nicht zu beanstanden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2020 – 2 B 1750/19 –, juris, Rn. 8 ff., m. w. N., und Beschluss vom 29. November 2023 – 7 B 1178/23 –, juris, Rn. 14. Dass vorliegend etwas anderes gelten könnte, ist nicht erkennbar. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass der Antragsgegnerin die Nutzung der Liegenschaft als Prostitutionsstätte seit 2018 bekannt sei, ohne dass ordnungsbehördliche Maßnahmen erfolgt seien, begründet dies keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung. Eine damit etwa angedeutete Verwirkung behördlicher Eingriffsbefugnisse kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Selbst Fehlverhalten von Amtsträgern, die ein illegales und materiell-rechtswidriges Verhalten zumindest sehenden Auges in Kauf genommen, wenn nicht gar unterstützt haben, hindert die Bauaufsichtsbehörde nicht, darunter einen Schlussstrich zu ziehen und wieder baurechtmäßige Zustände zu bewirken. Auch die schlichte Hinnahme eines baurechtlich formell illegalen Geschehens für eine längere Zeit hindert die Bauaufsichtsbehörde nicht, ihre bisherige Praxis zu beenden und auf die Herstellung baurechtmäßiger Zustände hinzuwirken. Von der Duldung einer formell illegalen Nutzung ist im Regelfall erst dann auszugehen, wenn die Bauaufsichtsbehörde in Kenntnis der Umstände zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer oder für einen zum Zeitpunkt des Einschreitens noch nicht abgelaufenen Zeitraum mit der Existenz dieser Nutzung abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer solchen Duldung spricht vieles dafür, dass jedenfalls eine länger andauernde Duldung, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Februar 2015 – 10 A 1432/12 –, juris, Rn. 45 ff., m. w. N. Derartige Sachverhalte sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Darauf, dass für die Betriebsstätte seit 2019 eine Erlaubnis nach dem ProstSchG vorliegt, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an, zumal der entsprechende Bescheid selbst darauf hinweist, keine nach öffentlich-rechtlichen Bestimmungen sonst erforderlichen Genehmigungen zu ersetzen. (bb) Auch eine bezogen auf die Nutzungsuntersagung von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache losgelöste Folgenabwägung führt zu einem Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Vollziehung der Ziffer 1 des Bescheids gegenüber dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs. Dem öffentlichen Interesse widerspricht die fortgesetzte Nutzung schon deswegen schwerwiegend, weil sie der Antragstellerin ohne baurechtliche Genehmigung eine nicht unerhebliche wirtschaftliche Nutzungsziehung einräumt, die dem Rechtstreuen gerade versagt bleibt. Bei der vorliegenden Sachlage setzt sich das öffentliche Interesse an der Wahrung der Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens durch. (2) Soweit gem. § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich Ziffer 3 der vorgenannten Ordnungsverfügung begehrt wird, ist der Antrag ebenfalls unbegründet. Hat ein Rechtsbehelf gegen einen Verwaltungsakt kraft Gesetzes – wie vorliegend gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 des Justizgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – keine aufschiebende Wirkung, so kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anordnen. Im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenbewertung hat das Gericht das private Interesse eines Antragstellers, von der Zahlung des festgesetzten bzw. angedrohten Zwangsgeldes bis zum Abschluss des von ihm insoweit eingeleiteten Rechtsbehelfsverfahrens – zumindest vorläufig – verschont zu bleiben, abzuwägen mit dem öffentlichen Interesse an einer hiervon nicht gehinderten Vollstreckung des Zwangsgeldes. Im Hinblick auf die seitens des Gesetzgebers diesbezüglich abweichend vom Regelfall (§ 80 Abs. 1 VwGO) angeordnete grundsätzliche Vorrangigkeit der öffentlichen Interessen an der Vollstreckung des Zwangsmittels vor den Interessen des Betroffenen ist die aufschiebende Wirkung der Klage erst dann anzuordnen, wenn überwiegende Gründe für die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechen. Dabei ist im Rahmen der Interessenabwägung auch zu berücksichtigen, dass sich die dem Antragsteller im Fall eines späteren Obsiegens in der Hauptsache drohenden Nachteile praktisch darin erschöpfen, dass ihm zeitweise die Disposition über den festgesetzten bzw. angedrohten Betrag entzogen wird. Vgl. VG Saarland, Beschluss vom 26. Februar 2008 – 5 O 1102/07 –, juris, Rn. 4, m. w. N. Es sprechen keine überwiegenden Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung. Sie beruht auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 58 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen. Zweifel an der Rechtmäßigkeit sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes. Das Gericht hat sich hierbei an Ziff. 11 Buchstabe a i. V. m. Ziff. 14 Buchstabe a des Streitwertkatalogs der Bausenate des OVG NRW vom 22. Januar 2019 orientiert und mangels anderer Anhaltspunkte unter Berücksichtigung der Vorläufigkeit dieses Verfahrens die Hälfte des in der Hauptsache vorläufig festgesetzten Betrages in Ansatz gebracht. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.