22 L 78/25.A

Die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 239/25.A gegen die in Ziffer 3 des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 19. Dezember 2024 (Gz. 00000000-000) unter Ziffer 3 enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. Gründe Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage 22 K 239/25.A gegen die in Ziffer 3 des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 19. Dezember 2024 (Gz. 00000000-000) unter Ziffer 3 enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen, hat Erfolg. Er ist zulässig (dazu I.), und begründet (dazu II.). I. Der Antrag ist zulässig. Er ist statthaft, da nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 Abs. 1 AsylG Klagen gegen ablehnende Asylentscheidungen nur in Fällen einer einfachen Ablehnung i.S.v. § 38 Abs. 1 AsylG sowie in Fällen der §§ 73, 73b und 73c AsylG aufschiebende Wirkung haben. Vorliegend hat das Bundesamt das Asylverfahren eingestellt, die Abschiebung gemäß § 34 Abs. 1 AsylG i.V.m. § 59 AufenthG angedroht und eine einwöchige Ausreisefrist gemäß § 38 Abs. 2 AsylG gesetzt. Es liegt kein Fall des § 38 AsylG vor, in dem der Klage aufschiebende Wirkung zukommt. Der Antrag wurde auch fristgerecht innerhalb der zweiwöchigen Klage- und Antragsfrist des § 74 Abs. 1 Halbs. 2 AsylG gestellt. Hier gilt insbesondere nicht die einwöchige Antragsfrist des § 36 Abs. 3 AsylG, da § 33 Abs. 6 AsylG dessen Anwendung lediglich für einen – hier nicht gegebenen – Rechtsbehelf gegen eine Entscheidung nach§ 33 Absatz 5 Satz 5 AsylG vorsieht. Da die Möglichkeit eines Wiederaufnahmeantrags nach § 33 Abs. 5 AsylG im Vergleich zu einer gerichtlichen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Einstellung des Asylverfahrens in Nr. 1 des streitgegenständlichen Bescheides nicht gleichwertig ist, ist für den vorliegenden Antrag auch ein Rechtsschutzinteresse anzuerkennen. Vgl. hierzu VG Augsburg, Beschluss vom 4. Juni 2024 – Au 9 K 24.30467 –, juris, Rn. 31; VG Ansbach, Beschluss vom 25. März 2020 – AN 4 S 20.30214 –, juris, Rn. 20; VG Würzburg, Beschluss vom 15. Januar 2020 – W 8 S 20.30022 –, juris, Rn. 13. II. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage ganz oder teilweise anordnen. Dabei hat das Gericht eine eigenständige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen. Hierbei ist insbesondere auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache abzustellen. Erweist sich der angegriffene Verwaltungsakt bei der im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes einzig möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung als rechtswidrig, sodass die Klage Erfolg hätte, kann kein überwiegendes öffentliches Interesse am Vollzug des rechtswidrigen Verwaltungsaktes bestehen. Umgekehrt kann der Antragsteller kein schutzwürdiges privates Interesse daran haben, von der Vollziehung eines rechtmäßigen Verwaltungsakts verschont zu bleiben. Der Maßstab des § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG, nach dem die Aussetzung der Abschiebung nur angeordnet werden darf, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen, ist vorliegend nicht anwendbar. Denn § 36 Abs. 4 AsylG gilt nur bei einer Unzulässigkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 und 4 AsylG und bei offensichtlicher Unbegründetheit, nicht jedoch im Fall der hier vorliegenden Einstellung nach § 33 AsylG. § 38 Abs. 2 AsylG hingegen enthält keine § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG entsprechende Regelung. Die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende gerichtliche Interessenabwägung ergibt, dass das Suspensivinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt, da die summarische Überprüfung der Sach- und Rechtslage ergibt, dass die Klage Erfolg haben wird. Die Abschiebungsandrohung in Nr. 3 des Bescheids vom 19. Dezember 2024 ist voraussichtlich rechtswidrig. Voraussetzung für den Erlass einer Abschiebungsandrohung gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG ist in dem hier gegebenen Fall, in dem kein Asylverfahren durchgeführt und demzufolge keine Sachentscheidung über den Asylantrag ergangen ist, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Einstellung des Asylverfahrens gemäß § 33 Abs. 1 bis 4 AsylG und zudem das Fehlen nationaler zielstaatsbezogener Abschiebungsverbote sowie inlandsbezogener Abschiebungsverbote (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 4 AsylG). Hier erweist sich nach summarischer Prüfung bereits die Einstellungsentscheidung in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids als rechtswidrig. Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 AsylG stellt das Bundesamt das Verfahren ein oder lehnt den Asylantrag nach angemessener inhaltlicher Prüfung ab, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. In § 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG werden Fallgruppen genannt, bei denen vermutet wird, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. So tritt die gesetzliche Vermutungswirkung des Nichtbetreibens ein, wenn der Ausländer untergetaucht ist (§ 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG). Diese Vermutung gilt gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG dann nicht, wenn der Ausländer innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung nachweist, dass das Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte. Im vorliegenden Fall ist der Regelvermutungstatbestand des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 AsylG bereits nicht erfüllt. Der Antragsteller ist nicht untergetaucht. Untergetaucht ist der Ausländer, wenn er für die staatlichen Behörden nicht auffindbar ist. Das Bundesamt muss jedoch auf ausreichender Tatsachengrundlage davon ausgehen dürfen, dass der Ausländer unter der dem Bundesamt gegenüber angegebenen Adresse nicht (mehr) erreichbar ist. VG München, Beschluss vom 31. Januar 2018 – M 11 S 18.30426 –, juris, Rn. 22; VG Weimar, Beschluss vom 7. Dezember 2023 – 4 E 1428/23 We –, juris, Rn. 20; VG München, Beschluss vom 8. August 2017 – M 9 S 17.39626 –, juris, Rn. 19 f.; Heusch in: BeckOK Ausländerrecht, 42. Edition, Stand: 1. Juli 2024, § 33 AsylG, Rn. 21. Die bloße Mitteilung der zuständigen Ausländerbehörde genügt nicht. VG Weimar, Beschluss vom 7. Dezember 2023 – 4 E 1428/23 We –, juris, Rn. 21; VG München, Beschluss vom 8. August 2017 – M 9 S 17.39626 –, juris, Rn. 21; VG Köln, Beschluss vom 11. Januar 2018 – 9 L 4613/17.A –, juris, Rn. 16. Auch die vorübergehende Abwesenheit genügt nicht für die Annahme eines Untertauchens; sie muss sich vielmehr über einen nicht unerheblichen Zeitraum erstrecken. VG München, Beschluss vom 31. Januar 2018 – M 11 S 18.30426 –, juris, Rn. 23; Heusch in: BeckOK Ausländerrecht, 42. Edition, Stand: 1. Juli 2024, § 33 AsylG, Rn. 21. Bei der Bestimmung des regelmäßig erforderlichen Mindestzeitraums ist eine Orientierung an § 66 Abs. 1 Nr. 2 sachgerecht, wonach ein Ausländer zur Aufenthaltsermittlung ausgeschrieben werden kann, wenn sein Aufenthaltsort unbekannt ist und er nicht innerhalb einer Woche in die Aufnahmeeinrichtung zurückgekehrt ist. Heusch in: BeckOK Ausländerrecht, 42. Edition, Stand: 1. Juli 2024, § 33 AsylG, Rn. 21, m.w.N. Für die Annahme des Untertauchens lagen dem Bundesamt ausweislich des Verwaltungsvorganges und unter Berücksichtigung der im gerichtlichen Verfahren nachgereichten Unterlagen keine ausreichenden eigenen Erkenntnisse über die tatsächlichen Gegebenheiten vor. Aus der – automatisiert erstellten – Mitteilung der zuständigen Ausländerbehörde vom 30. Oktober 2024, welche einen "Fortzug nach unbekannt" meldet, geht nicht hervor, auf welchen tatsächlichen Anknüpfungspunkten die mitgeteilte Erkenntnis der Ausländerbehörde beruht. Auch aus dem vorgelegten Screenshot geht nicht hervor, auf welchen tatsächlichen Anknüpfungspunkten – beispielsweise auf erfolglosen Zustellversuchen o.ä. – die mitgeteilte Erkenntnis der Ausländerbehörde zur Abmeldung des Antragstellers beruht. Eigene Erkenntnisse lagen dem Bundesamt nicht vor. Unabhängig davon war der Antragsteller nach derzeitigem Erkenntnisstand tatsächlich zu keinem Zeitpunkt unauffindbar. Er war vielmehr für das Bundesamt zu jeder Zeit über seinen Verfahrensbevollmächtigten Z. & Z. U., Y.-straße 00, 00000 Köln, der sich mit ordnungsgemäßer Vollmacht für den Antragsteller bestellt hat, tatsächlich erreichbar. Auch die Lohnabrechnungen erreichten den Antragsteller regelmäßig unter der von ihm angegebenen Adresse. Die von der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zugestandenen kurzfristigen Abwesenheiten des Antragstellers von wenigen Tagen genügen nicht für die Annahme eines Untertauchens. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).