1 B 1/07

Gründe 1 Der nach § 123 VwGO zu beurteilende Antrag hat Erfolg. 2 1. Der Antrag richtet sich nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, da die dienstliche Weisung, seinen Dienst anzutreten, mangels regelnder Außenwirkung kein Verwaltungsakt ist (BVerwG, NVwZ-RR 2000, 174) Vgl. OVG Koblenz, NVwZ-RR 2003, S. 223: 3 „Anders als die Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung, die eine die körperliche und persönliche Integrität des Beamten berührende Rechtspflicht erstmals begründet (vgl. OVG Koblenz, NVwZ-RR 1990, 154), ist die Weisung zum Dienstantritt ihrem objektiven Sinngehalt nach lediglich darauf gerichtet, den Beamten an seine unmittelbar kraft Gesetzes geltenden Dienstpflichten zu erinnern. Sie ist daher keine Regelung, die sich auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen richtet.“ 4 2. Der erforderliche Anordnungsgrund liegt vor, wie bereits im Beschluss vom 5. Januar 2007 ausgeführt wurde. Das Verbot der Vorwegnahme kommt bei der vorliegenden Fallgestaltung nicht zum Zuge, zumal ein ernstzunehmendes Vorwegnahmeverbot jeglichem vorläufigen Rechtsschutz widerstreitet. Vgl. Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Kommentar, Loseblattausgabe, 13. Lfg. 2006, § 123 Rdn. 149 ff/153;: 5 „Deshalb verfehlt z.B. die unter Berufung auf das Vorwegnahmeverbot ausgesprochene gerichtliche Weigerung, im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Freistellung eines Beamten von der weiteren Dienstpflicht wegen Dienstunfähigkeit zu verfügen, den gestellten Rechtsschutzauftrag. Sollte sich die - objektiv bestehende - Dienstunfähigkeit im Hauptsacheverfahren erweisen, hätte das materielle Recht für den abgelaufenen Zeitraum einen irreparablen Verlust erlitten und das Gericht eine Fehlentscheidung getroffen.“ 6 3. Erfolg hat der Antrag einstweilen deshalb, weil unklare medizinische Feststellungen und gutachterliche Stellungnahmen vorliegen, so dass eine endgültige Klärung der Frage, ob die Weisung der Antragsgegnerin letztlich in der Sache berechtigt ist, erst in einem Verfahren der Hauptsache wird erfolgen können. Ein Sicherungsanspruch iSv § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ist damit gegeben. 7 3.1 In seiner Stellungnahme vom 11. Januar 2006 hatte der zuständige Amtsarzt diagnostisch Zweifel an der Dienstfähigkeit des Antragstellers und demgemäß u.a. ausgeführt, erforderlich sei 8 „eine stationäre Reha-Maßnahme in einem psychotherapeutisch spezialisierten Klinikum für die Dauer von 4-6 Wochen, anschließend sehr wahrscheinlich Fortsetzung der ambulanten Psychotherapie.“ 9 Der Amtsarzt erwartete so eine „deutliche Verbesserung resp. Wiederherstellung der Dienstfähigkeit“ binnen 3-5 Monaten nach Durchführung der Reha-Maßnahme. 10 Auf die Bitte der Antragsgegnerin nahm der Amtsarzt nochmals - nach Einschaltung von Fachärzten (vgl. das Gutachten vom 20. November 2006) - am 29. November 2006 Stellung und meinte jetzt, eine Dienstunfähigkeit des Antragstellers sei zwar nicht anzunehmen, aber der Patient sei „krank geschrieben, beamtenrechtlich ´dienstunfähig´.“ Weiterhin führte er aus: 11 „Wenn denn keine körperlich-seelische Erkrankung die Wiederaufnahme der Arbeit verhindert, so sind andere Gründe maßgeblich. Diese wiederum dürften einer Psychotherapie zugänglich sein; empfohlen wird eine stationäre Heilbehandlung.“ 12 Diese Empfehlung einer stationären Heilbehandlung hielt der Amtsarzt in seiner weiteren Stellungnahme vom 9. Januar 2007 nicht mehr ausdrücklich aufrecht, sondern gelangte „bei objektiver Betrachtung der vorgetragenen Beschwerdeschilderung“ zu der Einschätzung, es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, „aktuell Dienstunfähigkeit zu unterstellen oder/und zu begründen“. 13 3.2 Die gutachterliche Stellungnahme des Priv.-Doz. B. vom 20. November 2006 dagegen enthält u.a. nachfolgende Feststellung: 14 „Das Ausmaß der Ängste und der depressiven Symptome begründen allerdings keine eigenständige diagnostische Klassifikation, insbesondere nicht einer ´progedienten Depression´. Vielmehr stehen sie im Zusammenhang mit der somatischen Störung und gehen in diesem Krankheitsbild auf“ (Bl. 17 GA Rs) 15 Von einem entsprechenden „Krankheitsbild“ ausgehend heißt es weiter in diesem Gutachten: 16 „Bei dem Probanden sind einzelne dieser Fähigkeiten persönlichkeitsakzentuiert und konflikt- bzw. motivationsbedingt beeinträchtigt, dass daraus ein krankheits- und behandlungswertiger Zustand resultiert, dessen Ausmaß jedoch keine Dienstunfähigkeit begründet.“ (S. 17/18 GA). 17 Damit wird ein „krankheitswertiger Zustand“ des Antragstellers konstatiert und zu dessen Behandlung ein Heilverfahren folgender Art empfohlen: 18 „Zur Intensivierung des Behandlungsprozesses ist ein möglichst sechswöchiges vollstationäres Heilverfahren zu empfehlen“. 19 „Prinzipiell sind psychosomatische Rehabilitationskliniken geeignet, vorzugsweise solche mit speziellen Behandlungskonzepten für Lehrer (z.B. „Burn-out“, „Arbeitsplatzkonflikte“).“ (S. 18 GA Rs). 20 3.3 Im (privat-)ärztlichen Attest des Dr. med. C. v. 7. Januar 2007 heißt es - hiermit übereinstimmend - u.a.: 21 „Der körperlich gesunde, sportliche Mann leidet unter Herzrasen, Herzstolpern, Atemnotgefühl mit Übelkeit, Kribbeln und Taubheitsgefühl in den Armen und Beinen sowie unkontrollierte Zitteranfälle…. 22 Allein die Androhung, am 7.1.2007 wieder in den Schuldienst zurückzukehren, hat am 4.1.2007 ein akutes Hyperventilationssyndrom ausgelöst, das in meiner Praxis behandelt werden musste.“ 23 3.4 Der den Antragsteller behandelnde Psychotherapeut D. vertrat nach Angaben des Antragstellers auch am 9. Januar 2007 nochmals die zuvor schon schriftlich dargelegte Auffassung, dass der Antragsteller z.Z. nicht dienstfähig sei. 24 3.5 Unter diesen Umständen und angesichts dessen, dass sich der zuständige Amtsarzt in seiner aktuellsten Stellungnahme vom 9. Januar 2007 weder mit seinen früheren - abweichenden - Stellungnahmen noch aber mit den medizinischen Gutachten und Stellungnahmen anderer Ärzte auseinandergesetzt hat, seine Stellungnahme vielmehr weder schlüssig noch nachvollziehbar ist, kann am Vorrang amtsärztlicher Gutachten betr. Dienstfähigkeit von Beamten nicht festgehalten werden. Es fehlt hier an einer medizinisch kompetenten Auseinandersetzung mit den privatärztlichen Diagnosen und Untersuchungsergebnissen und an der schlüssigen, gerichtlich nachvollziehbaren Darlegung, aus welchen Gründen im Einzelnen der Antragsteller - unter Berücksichtigung der Anforderungen seines Amtes - dienstfähig sein soll. Vgl. insoweit VGH München, Beschl. v. 8.10.2001 - 16 DC 99.2212 -: 25 „Der grundsätzliche Vorrang der amtsärztlichen Beurteilung der Dienstfähigkeit von Beamten gegenüber privatärztlichen Attesten enthebt das Gericht nicht der Notwendigkeit einer Prüfung, ob der Amtsarzt sich in medizinisch kompetenter Weise mit den privatärztlichen Diagnosen und Untersuchungsergebnissen auseinandergesetzt hat und zu einem nachvollziehbaren, schlüssigen Ergebnis gekommen ist.“ 26 Es erscheint derzeit aber hinreichend wahrscheinlich, dass ein jedenfalls schuldhaftes Fernbleiben vom Dienst hier nicht vorliegt, der Antragsteller vielmehr seiner Gesunderhaltungspflicht (als sekundärer Dienstpflicht) nachzukommen sucht. Der Antragsteller bleibt seinem Dienst aufgrund medizinisch begründeter Beeinträchtigungen fern (vgl. das gen. Gutachten v. 20.11.06), so dass ein sein Fernbleiben rechtfertigender Hinderungsgrund solange noch gegeben sein dürfte, wie eine medizinisch feststellbare Beschwerdebesserung und Gesundung nicht erreicht ist. 27 Hierfür spricht derzeit auch § 54 Abs. 1 S. 2 NBG iVm der Stellungnahme des Amtsarztes vom 11. Januar 2006 unter der Voraussetzung und Annahme, dass von einer 6-wöchigen Reha-Maßnahme und einer „Wiederherstellung“ der Dienstunfähigkeit binnen erst rd. 5 Monaten ausgegangen wird: 28 Als dienstunfähig kann der Beamte auch dann angesehen werden, wenn er wegen Krankheit innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird. 29 Hierbei wäre zudem ein Begriff der „Dienstunfähigkeit“ zu berücksichtigen, wie er sich beamtenrechtlich herausgebildet hat und der möglicherweise von dem abweicht, den der zuständige Amtsarzt zugrunde gelegt hat. Vgl. dazu VGH Mannheim NVwZ-RR 2006, 200/201: 30 „Es ist in der Rechtsprechung des beschließenden Senats geklärt, dass eine zur Dienstunfähigkeit im jeweiligen Amt führende „Schwäche der geistigen Kräfte“ eines Beamten i.S. des § 53 I 1 BadWürttBG bereits vorliegen kann, wenn er wegen seiner geistig-seelischen Konstitution schon unterhalb der Schwelle einer psychischen Erkrankung nicht mehr im Stande ist, seine Pflicht zur harmonischen Zusammenarbeit mit den übrigen Bediensteten, seinen Vorgesetzten, oder - im Falle eines Lehrers oder Schulleiters - mit den Eltern zu erfüllen und dadurch den notwendigen Verwaltungsablauf erheblich beeinträchtigt. Zur Erfüllung des Begriffs der Dienstunfähigkeit reicht es aus, wenn die geistig-seelische Verfassung des Beamten mit Blick auf die Erfüllung seiner amtsgemäßen Dienstgeschäfte bedeutende und dauernde Abweichungen vom Normalbild eines in dieser Hinsicht tauglichen Beamten aufweist. Dabei ist diese Abweichung nicht an dem Normalbild eines im medizinischen Sinne gesunden Menschen zu messen, sondern an der Verfassung eines vergleichbaren und durchschnittlichen, zur Erfüllung seiner amtsgemäßen Dienstgeschäfte tauglichen Amtsinhabers, hier also einer Rektorin an einer Grund- und Hauptschule (vgl. VGH Mannheim , Beschl. v. 1. 7. 1985 - 4 S 979/85; v. 23. 6. 1988 - 4 S 1640/88). Es ist daher, wovon der Ag. wohl auch ausgeht, maßgebend, ob der Beamte auf Grund seiner gesamten Konstitution und seines Verhaltens, ohne dass eine Erkrankung im engeren Sinne vorliegen muss, zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Aus diesem Grund stellt die ärztliche Begutachtung nicht das einzige und allein ausschlaggebende Beweismittel für die Klärung der Frage der Dienstunfähigkeit dar (vgl. BVerwGE 105, 267 = NVwZ-RR 1998, 572 = DÖV 1998, 208 = DVBl 1998, 201). Der vom Ag. angenommenen Möglichkeit der Dienstunfähigkeit der Ast. steht folglich nicht entgegen, dass Anhaltspunkte für eine psychische Erkrankung im medizinischen Sinne bei ihr bisher nicht ersichtlich waren. Vielmehr ist der Dienstherr befugt, in eigener Verantwortung und ohne die Erhebung eines psychiatrischen Gutachtens zu prüfen, ob die Ast. wegen ihrer psychisch-mentalen Persönlichkeitsstruktur mit Blick auf die Erfüllung ihrer amtsgemäßen Dienstgeschäfte so erheblich und dauerhaft von dem Normalbild einer Rektorin an einer Grund- und Hauptschule abweicht, dass sie zu einer ausreichenden Erfüllung ihrer Dienstaufgaben auf Dauer nicht mehr in der Lage ist (vgl. VGH Mannheim , Beschl. v. 1. 7. 1985 - 4 S 979/85; v. 23. 6. 1988 - 4 S 1640/88). 31 Vgl. dazu auch Bundesverwaltungsgericht in BVerwGE 41, 75 = DVBl. 73, 515 = ZBR 73, 81: 32 „Auch der Teil der Urteilsbegründung, der der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter den Begriff der Dienstunfähigkeit gewidmet ist, bietet keinerlei Anhaltspunkte für die Ansicht der Revision. Gegenteiliges kann - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht daraus geschlossen werden, daß das Berufungsgericht u.a. unter Hinweis auf seine bisherige Rechtsprechung ausgeführt hat, Lehrkräfte seien für dauernd dienstunfähig anzusehen, wenn die gegebenen Umstände die Befürchtung rechtfertigten, ihre weitere Beschäftigung könne zu schweren Nachteilen für die schulische Ausbildung und menschliche Entwicklung der ihnen anvertrauten Kinder führen. Das Berufungsgericht hat damit lediglich den nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. das bereits erwähnte Urteil vom 17. Oktober 1966) für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit maßgebenden Gesichtspunkt der Auswirkungen der gesundheitlichen Verhältnisse des Beamten auf den Dienstbetrieb angesprochen und dabei zutreffend auf die Dienstaufgaben eines Lehrers abgestellt.“ 33 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE070002563&psml=bsndprod.psml&max=true