4 B 578/15

Gründe 1 Der Antragsteller ist serbischer Staatsangehöriger und seit dem 18.01.2013 mit der serbischen Staatsangehörigen M. A. verheiratet, welche über eine unbefristete Niederlassungserlaubnis verfügt. 2 Er reiste letztmalig am 12.11.2014 zum Zwecke des Besuches seiner Ehefrau in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am 16.02.2015 stellte der Antragsteller bei dem Antragsgegner einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Dieser Antrag wurde durch den Antragsgegner mit Bescheid vom 08.07.2015 abgelehnt. Hiergegen erhob der Antragsteller unter dem 04.08.2015 Widerspruch. 3 Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, 4 die aufschiebende Wirkung seines Widerspruches gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 08.07.2015 anzuordnen, 5 hat Erfolg. 6 Er ist zulässig und begründet. I. 7 Der Antrag ist zunächst zulässig, insbesondere statthaft. Der Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis löste nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eine Duldungsfiktion aus, die durch die nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Versagungsentscheidung des Antragsgegners erloschen ist. Gemäß § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG gelangt in den Genuss einer fiktiven Duldung, wer ohne einen Aufenthaltstitel über einen rechtmäßigen Aufenthalt verfügt und nach dessen Beendigung einen Aufenthaltstitel beantragt. Begünstigt ist also, wer eigentlich eine Erlaubnisfiktion erreichen könnte, aber den Antrag verspätet stellt. Der Antragsteller reiste am 12.11.2014 ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland ein. Eine Anmeldung im Einwohnermeldeamt erfolgte am 14.12.2014. Gemäß Art. 1 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 539/2001 i.V.m. Anhang II sind serbische Staatsangehörige für einen Aufenthalt von maximal 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen im Jahr von der Visumspflicht befreit. Der maximal mögliche visafreie Aufenthalt des Antragstellers endete demnach mit Ablauf des 09.02.2015. Am 16.02.2015 beantragte der Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis beim Antragsgegner. II. 8 Der Antrag ist auch begründet. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist gem. § 80 Abs. 5 VwGO begründet, wenn der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und demnach kein öffentliches Interesse an seiner Vollziehung bestehen kann oder wenn das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs der sofortigen Vollziehung überwiegt. Wird der Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben, so überwiegt bereits aus diesem Grund das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber durch den gesetzlichen Ausschluss des Suspensiveffektes nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gerade dem öffentlichen Interesse kraft Gesetzes einen hohen Stellenwert zugebilligt hat. 9 Die beschriebene Interessenabwägung geht hier zu Gunsten des Antragstellers aus. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich nur gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ergibt sich, dass der Bescheid des Antragsgegners den Antragsteller in seinen Rechten verletzt. Der angegriffene Verwaltungsakt erweist sich als offensichtlich rechtswidrig. 10 Der Antragsteller hat nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 27 Abs. 1 AufenthG. 11 Ein Anspruch nach § 30 Abs. 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 AufenthG setzt neben dem Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen auch die Erfüllung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG voraus, nämlich die Einreise mit dem erforderlichen Visum (Nr. 1) und, dass die erforderlichen Angaben bereits in dem Visumsantrag gemacht wurden (Nr. 2). Etwas anderes gilt nur, wenn der Ausländer nach § 39 AufenthV berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einzuholen, oder aber ein Absehen von dieser Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Betracht kommt. 12 Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG liegen nicht vor. Der Antragsteller ist nicht mit einem zum Zwecke des Ehegattennachzugs erteilten nationalen Visum eingereist und hat auch die für die Erteilung eines solchen Visums erforderlichen Angaben nicht bereits im Visumantrag gemacht. 13 Der Antragsteller ist letztmalig am 12.11.2014 ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Der maximal mögliche visafreie Aufenthalt des Antragstellers endete mit Ablauf des 09.02.2015. Für einen längerfristigen Aufenthalt ist gemäß § 6 Abs. 3 AufenthG ein nationales Visum erforderlich, welches vor der Einreise erteilt wird. Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG das erforderliche Visum ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.01.2011, 1 C 23/09, mit zahlreichen Nachweisen, nach juris). Der Antragsteller verfolgt mit der Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis am 16.02.2015 einen Daueraufenthalt und somit einen längerfristigen Aufenthalt, für welchen gemäß § 6 Abs. 3 AufenthG ein nationales Visum erforderlich ist. Die Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG liegen folglich nicht vor. 14 Der Antragsteller ist auch nicht nach §§ 39 ff AufenthV ausnahmsweise berechtigt, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen und damit vom Visumserfordernis befreit. Vorliegend kommt allein § 39 Nr. 3 AufenthV in Betracht, wonach ein Ausländer, der Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen kann, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. Für die Beurteilung, wann die Voraussetzungen eines Anspruchs im Sinne von § 39 Nr. 3 AufenthV entstanden sind, ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem das zentrale Merkmal der jeweiligen Anspruchsnorm, das den Aufenthaltszweck kennzeichnet (hier die Eheschließung nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG), erfüllt wurde (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.01.2011, 1 C 23/09, m.w.N., nach juris). Der Antragsteller ist seit dem 18.01.2013 mit seiner Ehefrau verheiratet. Danach führte er mehrere Visaverfahren durch, die jeweils abgelehnt wurden. Zwischenzeitlich reiste er mehrmals in die Bundesrepublik ein. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sind damit bereits vor der letzten Einreise des Antragstellers in das Bundesgebiet entstanden. Auf diese letztmalige Einreise ist abzustellen, nicht etwa auf die Absichten bei erstmaliger Beantragung der Aufenthaltserlaubnis (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.01.2011, a.a.O., m.w.N.). Die Vorschrift soll nur denjenigen Ausländer begünstigen, der sich visafrei im Bundesgebiet aufhalten darf und bei dem sich aufgrund nach der Einreise eingetretener Umstände der Aufenthaltszweck geändert hat. Sie soll nicht den Versuch honorieren, einen von Anfang an beabsichtigten Daueraufenthalt in Deutschland unter Umgehung der nationalen Visumsvorschriften durchzusetzen (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.01.2011, a.a.O.). Daneben hielt sich der Antragsteller bei Antragstellung nicht (mehr) rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Wie bereits ausgeführt, endete der rechtmäßige Aufenthalt des Antragstellers am 09.02.2015. Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfolgte am 16.02.2015. 15 Von der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG hätte der Antragsgegner jedoch gemäß Satz 2 absehen können. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von dem Erfordernis eines Visumverfahrens abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist vorliegend gegeben. 16 Entgegen der Ansicht des Antragsgegners erfüllt der Antragsteller neben den Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 i.V.m. § 27 AufenthG auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG. 17 Soweit der Antragsgegner davon ausgeht, dass der Lebensunterhalt des Antragstellers nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht gesichert sei, so kann dem nach der gebotenen summarischen Prüfung nicht gefolgt werden. 18 Der Lebensunterhalt des Antragstellers ist gesichert (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Die Prüfung, ob die Verpflichtung der Sicherung des Lebensunterhalts aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt ist, erfolgt durch eine Prognoseentscheidung, im Rahmen derer darüber zu befinden ist, ob der Ausländer seinen Lebensunterhalt einschließlich ausreichendem Krankenversicherungsschutz in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Dies ist vorliegend gegeben. 19 Entgegen der Ansicht des Antragsgegners ist dabei nicht erforderlich, dass der Lebensunterhalt der Familie durch das Einkommen des zuziehenden Ausländers gesichert ist. Nach § 2 Abs. 3 Satz 4 AufenthG sind Beiträge des Familienangehörigen zum Haushaltseinkommen anzurechnen. Dies lässt nicht den Umkehrschluss zu, dass bei Nichtvorliegen eines Einkommens des Ehepartners der zuziehende Ausländer auch für dessen Unterhalt aufkommen müsse. § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG soll eine Zuwanderung in das deutsche Sozialsystem verhindern. Vorliegend erhält die Ehefrau des Antragstellers Leistungen nach dem SGB II aufgrund ihrer Erwerbslosigkeit. Ein Zuzug des Ausländers nach § 30 AufenthG soll diesen Umstand mit dem Erfordernis der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht beseitigen, sondern seiner Zuwanderung in den Leistungsbezug vorbeugen. Auf der anderen Seite erscheint es mit Art. 6 GG, Art. 8 EMRK nicht vereinbar, derart hohe Anforderungen zu stellen. In Fällen, in denen der bereits unbefristet aufenthaltsberechtigte Ehegatte Leistungen nach dem SGB II erhält, wäre es faktisch nur in wenigen Ausnahmefällen dem Zuziehenden möglich, bereits vor der Einreise in die Bundesrepublik und vor der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bzw. eines Visums eine Beschäftigung nachweisen zu können, die eine derart hohe Vergütung vorsieht. Es sprechen nach dem Sinn der Erteilungsvoraussetzung der Lebensunterhaltsicherung mithin überwiegende Gründe dafür, die Aufenthaltserlaubnis nicht dem Ausländer zu versagen, der für seinen Bedarf ausreichendes Einkommen erzielt, aber mit seiner Familie eine Bedarfsgemeinschaft bildet, die ihrerseits über kein hinreichendes eigenes Einkommen verfügt, jedoch über Aufenthaltsrechte, deren Beendigung nicht ansteht. Bei einer solchen Konstellation greift der im Vordergrund der Regelung von §§ 2 Abs. 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG stehende Gedanke wie aufgezeigt nicht. Die Lebensunterhaltssicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 3 AufenthG wird in der Begründung des Gesetzentwurfs zwar als eine der Erteilungsvoraussetzungen von grundlegendem staatlichen Interesse und als wichtigste Voraussetzung zur Verhinderung der Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bezeichnet (BT-Drs 15/420 S. 70). Sinn und Zweck der Regelung bestehen aber gerade darin, neue Belastungen für die öffentlichen Haushalte zu vermeiden (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.08.2008 - 1 C 32.07 -; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27.08.2009 – OVG 11 B 1.09 –, beide: juris). Eine solche Belastungssituation tritt bei den Bedarf deckendem Einkommen des die Aufenthaltserlaubnis Begehrenden nicht ein. Ein etwa vorhandener Einkommensüberschuss käme der Bedarfsgemeinschaft als Entlastung der öffentlichen Hand sogar zugute. Der vom Antragsgegner mit seiner Gesetzesauslegung verfolgte Zweck, der Einwirkung auf hier sich berechtigt aufhaltende Familienmitglieder zu verstärkten Bemühungen um Einkommenserzielung oder Aufbau eines Ausreisedrucks sind erkennbar nicht von der Norm gedeckt. Sowohl der Wortlaut des § 2 Abs. 3 AufenthG als auch der Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG sprechen mithin dafür, dass es nicht auf die Sicherung des Lebensunterhaltes der Familie, sondern des zuziehenden Ausländers ankommt. 20 Auch die Regelung von § 27 Abs. 3 Satz 1 AufenthG rechtfertigt nicht die Betrachtungsweise des Antragsgegners. Danach kann die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs versagt werden, wenn derjenige, zu dem der Familiennachzug stattfindet, für den Unterhalt von anderen Familienangehörigen oder anderen Haushaltsangehörigen auf Leistungen nach dem Zweiten oder Zwölften Buch Sozialgesetzbuch angewiesen ist. Sinn der Regelung des § 27 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist es, dass durch den Zuzug die Sicherung des Lebensunterhalts auch für die Personen nicht in Frage gestellt werden soll, denen der Unterhaltsverpflichtete, zu dem der Familiennachzug stattfindet, bisher Unterhalt geleistet hat (BT-Drs. 15/420, S. 81). Auch insofern besteht damit gerade eine sondergesetzliche Regelung zur Berücksichtigung von Einkommensverminderungen, die es nicht nahelegt, von vornherein den Bedarf einer Haushaltsgemeinschaft in Fällen der hinreichenden Einkommenssicherung des Nachziehenden im Rahmen des § 2 Abs. 3 AufenthG anzusetzen (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27.08.2009, a.a.O.). 21 Nach diesen Voraussetzungen geht die anzustellende Prognoseentscheidung zugunsten des Antragstellers aus. Der Antragsteller hat bereits mit der HAZ GmbH einen unbefristeten Arbeitsvertrag über 140 Stunden/Monat mit einer Vergütung i.H.v. 7,86 Euro brutto (= 1.100,40 Euro) abgeschlossen. Dieser Vergütungsanspruch erfüllt die Voraussetzung der Sicherung des Lebensunterhaltes. Es ist allgemein anerkannt, dass ein wesentlicher Anhaltspunkt für die Ermittlung des notwendigen Lebensunterhalts die Regel-sätze des § 19 ff. SGB II und der aufgrund des § 28 SGB XII erlassenen Rechtsverordnung sind (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10.3.2005 - 2 M 70.04 -; OVG Niedersachen, Beschl. v. 29.11.2006 – 11 LB 127/06 –, beide: juris). Die monatlichen Regelsätze betragen seit dem 01.01.2015 für Partner ab Beginn des 19. Lebensjahres 360 Euro. Dieser ist um die monatlichen Mietkosten in Höhe von 251,95 EUR zu erhöhen, wobei die Wohnung jedoch momentan von der Ehefrau des Antragstellers angemietet wird. Insgesamt ergibt sich damit ein Bedarf in Höhe von 611,95 EUR. Der Netto-Verdienst des Antragstellers wird 850,00 Euro voraussichtlich nicht unterschreiten. Mithin besteht ein Überschuss i.H.v. voraussichtlich 238,00 Euro. 22 Die Prognoseentscheidung fällt auch hinsichtlich der Dauerhaftigkeit der Sicherung des Lebensunterhaltes zugunsten des Antragstellers aus. Soweit der Antragsgegner ausführt, dass die Ehefrau des Antragstellers bereits mehrmals bei der HAZ GmbH beschäftigt war und jedes Mal die Beschäftigung nach wenigen Monaten beendet wurde, so ist für das Gericht nicht erkennbar, welche Bedeutung dies für die Beschäftigung des Antragstellers haben sollte. Zum einen geht der Antragsgegner selbst davon aus, dass die Ehefrau im Sommer 2014 tageweise unentschuldigt der Arbeitsstelle ferngeblieben ist. Dies stellt ausweislich Nr. 4.5 des (Muster-)Arbeitsvertrages einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Zum anderen wurde nicht begründet und ist für das Gericht auch nicht ersichtlich, in welcher Beziehung die Erwerbsbiografie der Ehefrau zu der voraussichtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses des Antragstellers stehen solle. 23 Die Argumentation des Antragsgegners, aus dem aufenthaltsrechtlichen Verhalten des Antragstellers (Überschreiten der Höchstdauer des Visums sowie die Einreise ohne Visum zum Daueraufenthalt) lasse sich schließen, dass dieser grundsätzlich als unzuverlässig gelte und daher nicht gesichert erscheine, dass dieser seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachkomme, geht an der Sache vorbei. Hinter der Überschreitung der Visumshöchstdauer sowie der vermeintlichen Einreise ohne das erforderliche Visum stehen individuelle Beweggründe, die sich so pauschal nicht auf die künftige Ausübung eines Arbeitsverhältnisses übertragen lassen, welcher das Auskommen der ehelichen Lebensgemeinschaft sichert. Daneben wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 1 i.V.m. § 27 AufenthG nicht unbefristet erteilt, sondern ist nach § 27 Abs. 4 AufenthG zu befristen. Bei der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis besteht sodann die Möglichkeit, die von dem Antragsgegner vorgebrachten äußerst wagen Zweifel an der Dauerhaftigkeit des Arbeitsverhältnisses zu überprüfen und aufenthaltsrechtlich auf etwaige Veränderungen zu reagieren. Nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage ist für das Gericht nicht ersichtlich, dass die Prognoseentscheidung hinsichtlich der Dauerhaftigkeit der Lebenssicherung zu Lasten des Antragstellers ausfällt. Vielmehr zeigt es sich so, dass der Antragsteller einen unbefristeten, ungekündigten Arbeitsvertrag geschlossen hat. Anhaltspunkte, die diesen positiv zu wertenden Umstand beschränken, bestehen derzeit nicht. 24 Des Weiteren erfüllt der Antragsteller auch die Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, nach welchem die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis in der Regel voraussetzt, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt. Der Antragsteller hat entgegen der Ansicht des Antragsgegners keinen Ausweisungsgrund nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG verwirklicht. Er hat keinen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen. 25 Der Antragsteller hat zwar zunächst gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG verstoßen, indem er sich nach Ablauf seines Visums ohne Aufenthaltstitel weiter im Bundesgebiet aufgehalten hat. Das für 30 Tage gültige Visum war am 09.02.2015 abgelaufen. Ab diesem Zeitpunkt hielt sich der Antragsteller, der erst mit dem am 16.02.2015 beim Antragsgegner eingegangenen Schreiben eine Aufenthaltserlaubnis beantragt hat, illegal auf. Dennoch hat er nicht den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erfüllt. Dieser setzt nach lit. a) voraus, dass der Antragsteller auch vollziehbar ausreisepflichtig ist. Für die Strafbarkeit wird die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht (§ 58 Abs. 2 AufenthG) vorausgesetzt. Nach § 58 Abs. 2 Nr. 2 gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend, wenn der Ausländer die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt. Diese Fiktionswirkung gilt auch im Fall einer verspäteten Antragstellung nach § 81 Abs. 3 AufenthG, wovon der Antragsgegner selbst ausgeht. Zwar beginnt die Duldungsfiktion nicht ab der Beendigung des rechtmäßigen Aufenthaltes, sondern tritt erst ab der Antragstellung ein. Ein rechtswidriger Aufenthalt von sechs Tagen stellt jedoch einen nur vereinzelten und geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften dar und verwirklicht den Ausweisungsgrund des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG mithin nicht. 26 Soweit hinsichtlich des Antragstellers bereits in der Vergangenheit ein polizeilichen Ermittlungsverfahren geführt wurde, so wurde darin festgestellt, dass es an einem Nachweis darüber fehlt, dass sich der Antragsteller im relevanten Bezugszeitraum tatsächlich im Bundesgebiet aufgehalten hat. Aus den Akten ergibt sich darüber hinaus keine strafrechtliche Ahndung der Taten. Es kann daher nach der gebotenen Prüfung des Sachverhaltes im einstweiligen Rechtsschutz nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller tatsächlich nicht vereinzelt oder geringfügig gegen Rechtsvorschriften verstoßen hat. 27 Dem Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. 28 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG unter Berücksichtigung der Ziff. 1.5 und 8.1 des Streitwertkataloges der Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderung. Danach gilt als anzunehmender Streitwert die Hälfte des Auffangwertes.