4 B 292/15

Gründe 1 Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Nebenbestimmung Nr. III 1 in der Baugenehmigung vom 07.01.2015 wiederherzustellen (§ 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO), hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Nebenbestimmung, mit der die Baugenehmigung von der aufschiebenden Bedingung abhängig gemacht wurde, der Bauaufsichtsbehörde ein geeignetes Sicherungsmittel in Höhe von 170.000 € zur Finanzierung der Rückbaukosten nach dauerhafter Aufgabe der Nutzung anzubieten, sind nicht erfüllt. Bei der gebotenen Güter- und Interessenabwägung überwiegt das öffentliche Interesse an der Vollziehung der Nebenbestimmung gegenüber dem Interesse der Antragstellerin, vom Sofortvollzug verschont zu bleiben. 2 Der Antrag ist zulässig. Die Nebenbestimmung in einer Baugenehmigung, mit der die Bauaufsichtsbehörde von dem Bauherrn eine Rückbausicherheit verlangt, ist isoliert anfechtbar (vgl. OVG LSA, Urteil vom 12.05.2011 – 2 L 239/09 -, juris). Dementsprechend hat der Widerspruch gegen eine solche Nebenbestimmung aufschiebende Wirkung (OVG LSA, Beschluss vom 17.09.2008 – 2 M 153/08 -, NVwZ-RR 2009, 239), so dass bei einer von der Bauaufsichtsbehörde erlassenen Anordnung der sofortigen Vollziehung ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO statthaft ist. 3 Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil sich die angefochtene Nebenbestimmung in der Baugenehmigung nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtmäßig erweist, die Anordnung der sofortigen Vollziehung den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entspricht und auch ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht. 4 Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmung ist § 71 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BauO LSA. Nach dieser Bestimmung hat die Bauaufsichtsbehörde bei Anlagen, die ausschließlich einem Zweck dienen und bei denen üblicherweise anzunehmen ist, dass wirtschaftliche Interessen an einer Folgenutzung nicht bestehen, wie Behelfsbauten, Einzelhandelsmärkte, Windkraftanlagen, Freiflächenphotovoltaikanlagen oder vorübergehend aufzustellende Anlagen, die Erteilung der Baugenehmigung von der Leistung eines geeigneten Sicherungsmittels abhängig zu machen, durch das die Finanzierung der Kosten des Rückbaus bei dauerhafter Aufgabe der Nutzung gesichert wird. 5 Die gesetzliche Regelung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Wie das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt in seinem Urteil vom 12.05.2011 (a. a. O.) zutreffend und unter Bezugnahme auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 23.11.2010 (4 A 43/10, juris) ausgeführt hat, besteht die Gesetzgebungskompetenz des Landes, weil die Regelung dem Bauordnungsrecht und nicht der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Bodenrecht zuzuordnen ist. Die Regelung dient der Gefahrenabwehr. Zweck der Vorschrift ist es, die Träger der unteren Bauaufsichtsbehörden von dem finanziellen Risiko des Rückbaus baulicher Anlagen, die nur für begrenzte Zeiträume konzipiert werden, nach Aufgabe der Nutzung freizustellen, wenn der Bauherr oder sein Rechtsnachfolger für eine Kostenübernahme nicht zur Verfügung stehen und der Rückbau im Wege der Ersatzvornahme durchgeführt werden muss. Die Regelung dient damit der finanziellen Absicherung der Durchsetzung einer auf § 79 BauO LSA gestützten Beseitigungsanordnung wegen formeller und materieller Illegalität einer baulichen Anlage nach Aufgabe ihrer Nutzung im Wege der Ersatzvornahme bei Zahlungsunfähigkeit des Pflichtigen. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 BauGB entfaltet auch keine Sperrwirkung für eine landesrechtliche Regelung. Dies ergibt sich aus der unterschiedlichen Zielrichtung der gesetzlichen Regelungen sowie aus dem Umstand, dass der Bundesgesetzgeber den Anwendungsvorrang des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 BauGB selbst eingeschränkt hat. Mit Blick darauf, dass es bauordnungsrechtliche Regelungen nach Landesrecht gibt, die zum Erlass von Maßnahmen zur Durchsetzung der Beseitigungspflicht nach Nutzungsaufgabe ermächtigen, ist dort ausdrücklich festgehalten, dass die „vorgeschlagene Verpflichtung zum Rückbau sonstige Verpflichtungen auf Grund anderer Regelungen unberührt lässt“ (BT-Drucks 15/2250, S. 94). Damit hat der Bundesgesetzgeber dem Landesgesetzgeber („soweit“) Raum gelassen für landesrechtliche Vorschriften, die die Bauaufsichtsbehörde aus Gründen der Gefahrenabwehr zur Auferlegung einer Rückbausicherheit ermächtigen (BVerwG, Urteil vom 17.10.2012 - 4 C 5.11 -, BVerwGE 144, 341; OVG LSA, Urteil vom 12.05.2011, a. a. O.). 6 Die gesetzliche Regelung ist, auch soweit Einzelhandelsmärkte in den Katalog der Anlagen aufgenommen sind, hinreichend bestimmt. Unter Einzelhandelsmärkten sind Handelsgeschäfte zu verstehen, in denen Waren verschiedener Hersteller an nicht-gewerbliche Kunden, also Endverbraucher und Letzt-Anwender verkauft werden. Der Begriff unterscheidet sich von demjenigen der großflächigen Einzelhandelsbetriebe i. S. des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO, die für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Großflächigkeit eine Verkaufsfläche von 800 m 2 überschreiten müssen (BVerwG, Urteil vom 24.11.2015 – 4 C 10.04 -, BVerwGE 124, 364). Aus dem Umstand, dass die gesetzliche Regelung des § 71 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BauO LSA nicht den Begriff „Einzelhandelsbetrieb“, sondern „Einzelhandelsmarkt“ verwendet, lässt sich nichts gegen die Eindeutigkeit und Bestimmtheit des Begriffs ableiten. Aus der fehlenden Übernahme des Begriffs „großflächig“ ergibt sich, dass eine bestimmte Größe der Verkaufsfläche gerade nicht zu verlangen ist. Der Einwand der Antragstellerin, mit dieser Auslegung würden auch kleine Geschäfte wie Kioske, Bäcker- oder Fleischläden von der Regelung erfasst, und zwar auch dann, wenn sie in ein Büro- oder Geschäftshaus integriert sind, greift nicht durch. Es spricht schon viel dafür, dass die in § 71 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BauO LSA mit der Formulierung „wie“ beispielhaft aufgelisteten Arten baulicher Anlagen nur als Regelbeispiele zu verstehen sind, so dass bei diesen Anlagen (nur) im Regelfall von fehlenden wirtschaftlichen Interessen an einer Folgenutzung auszugehen ist, also in Ausnahmefällen eine Sicherheitsleistung nicht erbracht werden muss. Jedenfalls wird bei kleineren Geschäften, die in ein anderes Gebäude integriert sind und bei denen nach der Aufgabe der Nutzung ohne weiteres von einer rechtskonformen Folgenutzung auszugehen ist, im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine Auslegung geboten sein, die es ermöglicht, von einer Sicherheitsleistung abzusehen. Die Einzelheiten zur Auslegung des § 71 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BauO LSA brauchen im vorliegenden Verfahren, in dem es im Übrigen nur um vorläufigen Rechtsschutz geht, nicht geklärt werden. Jedenfalls sind keine unüberwindlichen Auslegungsschwierigkeiten ersichtlich, die die Annahme nahe legen könnten, dass der Begriff der „Einzelhandelsmärkte“ bereits den Bestimmtheitsgrundsatz nicht wahrt. 7 Die Einbeziehung von Einzelhandelsmärkten in die Regelung über die Rückbausicherheit nach § 71 Abs. 3 Satz 2 BauO LSA verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. 8 Die Ungleichbehandlung mit anderen Anlagen wie Tankstellen, Spielstätten, Wellnessanlagen und Saunaparks ist durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat sich bei der Einbeziehung der Einzelhandelsmärkte ersichtlich davon leiten lassen, dass diese Art baulicher Anlagen typischerweise ausschließlich zu diesem Zweck errichtet werden und in besonderem Maße nach der Nutzungsaufgabe von Leerstand, Verfall und damit verbundener Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bedroht sind. Wenn er aufgrund von Erfahrungen und seiner Prognose davon ausgegangen ist, dass bei den im Katalog der gesetzlichen Regelung genannten Anlagen Gefahren besonderer Intensität oder Häufigkeit vorliegen, ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber ist befugt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein schon wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den Gleichheitsgrundsatz zu verstoßen (BVerfG, Beschluss vom 28.03.2002 – 2 BvL 2/01 -, juris). Ein solcher Beurteilungsspielraum ist dem Gesetzgeber insbesondere einzuräumen, wenn es – wie hier – um die Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit geht (vgl. BVerfG, Urteil vom 16.03.2004 – 1 BvR 1778/01 –, BVerfGE 110, 141). Über den ihm ohnehin zustehenden Gestaltungsspielraum hinaus ist dem Gesetzgeber zudem gerade bei Neuregelungen ein angemessener Zeitraum zur Sammlung von Erfahrungen zuzubilligen. In diesem Anfangsstadium darf er sich mit gröberen Typisierungen und Generalisierungen begnügen, die unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität schon deshalb gerechtfertigt sein können, weil eine feinere Ausdifferenzierung des gesamten neu geschaffenen Regelungskonstrukts die erkennbare Gefahr mangelnder Wirksamkeit mit sich bringen kann (vgl. Burghart, in: Leipholz/Rink, GG, Art. 3 Rdnr. 85; OVG Nordrh.-Westf., Urteil vom 15.10.2012 – 12 A 1054/11 -, juris, Rdnr. 181, m. w. N.). Der Umstand, dass die Landesregierung den Vorschlag des Städte- und Gemeindebundes, Einzelhandelsbetriebe in den Katalog der Anlagen nach § 71 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BauO LSA aufzunehmen, abgelehnt hatte (LT-Drucks. 6/1805, S. 30), führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Landesregierung hatte ihre ablehnende Haltung damit begründet, dass bei Einzelhandelsbetrieben üblicherweise nicht davon auszugehen sei, dass wirtschaftliche Interessen an der Folgenutzung nicht bestünden. Aus der hiervon abweichenden Einschätzung des Gesetzgebers lässt sich ein Verstoß gegen den Einschätzungs- und Prognosespielraum nicht folgern. Der Gesetzgeber mag zwar gehalten sein, die weitere Entwicklung zu beobachten und die Norm zu überprüfen und zu revidieren, falls sich erweist, dass die ihr zugrunde liegenden Annahmen nicht zutreffen (BVerfG, Urteil vom 16.03.2004, a. a O.). Jedenfalls ist die Einschätzung des Gesetzgebers zum aktuellen Zeitpunkt nicht zu beanstanden, zumal die Aufnahme der Einzelhandelsmärkte in die gesetzliche Regelung erst im Jahr 2013 erfolgt ist. Im Übrigen spricht gegen eine willkürliche Ungleichbehandlung mit anderen Arten baulicher Anlagen auch der Umstand, dass die in der Regelung aufgeführten Anlagetypen lediglich als Beispiele genannt sind. Daher ist es nicht ausgeschlossen, dass auch für Anlagen der von der Antragstellerin angesprochenen Art eine Sicherheitsleistung zu erbringen ist. Der Katalog der von § 71 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BauO LSA erfassten Anlagen ist nicht abschießend. So hat etwa die beschließende Kammer bei einer Biogasanlage angenommen, dass der Tatbestand des § 71 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BauO LSA erfüllt ist (Urteil vom 19.08.2015 - 4 A 260/14 MD -). 9 Das Erfordernis einer Rückbausicherung für Einzelhandelsmärkte erweist sich auch als zur Verfolgung des Regelungszwecks geeignet, erforderlich und angemessen. Die gesetzliche Regelung hat, wie ausgeführt, das Ziel, die Durchsetzung einer auf § 79 BauO LSA gestützten Beseitigungsanordnung nach der Nutzungsaufgabe im Wege der Ersatzvornahme bei Zahlungsunfähigkeit des Pflichtigen zu sichern. Damit ist es nicht Regelungszweck, aus städtebaulichen Gesichtspunkten den Leerstand von Einzelhandelsmärkten zu verhindern. Die Annahme der Antragstellerin, es gebe praktisch keine Fälle, in denen von der Rückbausicherheit Gebrauch gemacht werden könne, weil jeder Eigentümer schon aus wirtschaftlichen Gründen bemüht sei, das Grundstück zu nutzen und das Grundstück in der Regel mehr Wert sei als die Kosten des Abbruchs ausmachten, entspricht jedenfalls nicht den Erfahrungen, die der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 3 Satz 2 BauO LSA zugrunde liegen. In der (ursprünglichen) Gesetzesbegründung (LT-Drucks. 4/1362, S. 6) heißt es: 10 „Immer häufiger ist festzustellen, dass bauliche Anlagen von Bauherren nur für begrenzte Zeiträume konzipiert werden und nach kurzen Zeiträumen wirtschaftlich abgeschrieben sind oder aufgrund wirtschaftlicher Rahmenbedingungen aufgegeben werden, bevor sie wirtschaftlich abgeschrieben sind“. 11 Auch wenn sich diese Ausführungen nicht speziell auf Einzelhandelsmärkte beziehen, ist es durchaus nachvollziehbar, dass auch bei Einzelhandelsmärkten Situationen auftreten können, in denen der Bauherr oder sein Rechtsnachfolger für eine Erstattung notwendig gewordener Rückbaukosten nicht zur Verfügung stehen. Es ist gerichtsbekannt, dass Grundstückseigentümer in vielen Fällen nicht bereit oder in der Lage sind, ein Grundstück dauerhaft einer Nutzung zuzuführen und dadurch Gefahren entstehen, die einen Abriss erforderlich machen. Selbst wenn die Bauaufsichtsbehörden in der Lage sind, notfalls die Zwangsversteigerung des Grundstücks zu veranlassen, ist damit nicht sichergestellt, dass die Vollstreckung zu einer vollständigen Befriedigung des Anspruchs auf Erstattung der Kosten für einen im Wege der Ersatzvornahme erfolgten Rückbau führt. 12 Das Erfordernis einer Rückbausicherheit ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Sicherheit schon bei der Genehmigungserteilung fällig ist und das Risiko einer Ersatzvornahme sich möglicherweise erst zu einem weitaus späteren Zeitpunkt realisieren wird. Auch wenn die Sicherheit nur in möglicherweise seltenen Fällen eines hartnäckig rechtswidrigen Verhaltens und einer Zahlungsunfähigkeit benötigt wird, ist eine möglichst frühzeitige Anforderung der Rückbausicherheit geboten. Könnte eine Sicherheitsleistung erst verlangt werden, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Liquiditätsschwäche des Betreibers bestünden, könnte die Anordnung regelmäßig erst ergehen, wenn der Betreiber im Hinblick auf seine angespannte wirtschaftliche Lage nicht mehr kreditwürdig und daher außerstande wäre, die Sicherheitsleistung zu erbringen (vgl. OVG LSA, Urteil vom 12.05.2011, a. a O.). 13 Der vorliegende Betrieb der Klägerin – der Neubau eines Lidl-Markes mit einer Verkaufsfläche von 799,45 m 2 - erfüllt die Tatbestandsvoraussetzungen des § 71 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BauO LSA. Es handelt sich um einen Einzelhandelsmarkt und damit um einen Anlagetyp, der ausschließlich einem Zweck dient und bei dem üblicherweise anzunehmen ist, dass wirtschaftliche Interessen an einer Folgenutzung nicht bestehen. Auch wenn man die in der gesetzlichen Regelung genannten Arten baulicher Anlagen nur als Regelbeispiele versteht, gibt es keinen Grund, den vorliegenden Markt von dem Erfordernis einer Sicherheitsleistung auszunehmen. 14 Die geforderte Sicherheitsleistung entspricht auch im konkreten Fall dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es gibt keinen Grund für die Annahme, im vorliegenden Fall könnte das Risiko eines vom Antragsgegner im Wege der Ersatzvornahme veranlassen Rückbaus und eines Ausfalls der Kostentragung durch den Eigentümer oder sonst Verantwortlichen ausgeschlossen sein. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt keine Einzelfallprüfung, bei der in jedem konkreten Fall das Liquiditätsrisiko des Herangezogenen untersucht werden müsste. Wie bereits ausgeführt, muss die Rückbausicherheit zu einem Zeitpunkt verlangt werden, in dem der Anlagenbetreiber mit Sicherheit noch zahlungsfähig ist. 15 Die Rückbausicherheit ist auch in der Höhe rechtlich nicht zu beanstanden. Den Betrag von 170.000 € hat der Antragsgegner in dem Bescheid vom 07.01.2015 mit einer plausiblen Schätzung der voraussichtlichen Kosten des vollständigen Rückbaus einschließlich der Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustands des Grundstücks begründet. Dabei hat der Antragsgegner zu Recht berücksichtigt, dass die Bauaufsichtsbehörde dem Verantwortlichen regelmäßig auch die Beseitigung des beim Abbruch anfallenden Bauschutts aufgeben darf (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 22.07.2013 – 2 M 82/13 -, BauR 2014, 819). 16 Die angefochtene Nebenbestimmung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil ihr - wie die Antragstellerin meint - der Bauvorbescheid vom 13.02.2014 entgegenstehe. Der Bauvorbescheid enthält keine Aussage zur Frage, ob die Baugenehmigung mit einer Nebenbestimmung zur Rückbausicherheit versehen werden kann. Vielmehr beschränkt sich der Regelungsgehalt, dem Umfang der Bauvoranfrage entsprechend (§ 74 BauO LSA), auf die Frage, ob das Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig ist. 17 Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung entspricht den gesetzlichen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Der Antragsgegner hat die Anordnung im Wesentlichen damit begründet, dass das Sicherungsmittel in der Zeit vor dem Baubeginn geleistet werden soll, um das Risiko zu vermeiden, dass nach Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens die Sicherheit nicht mehr geleistet werden kann. Es trifft zwar zu, dass diese Begründung allgemein gehalten ist und letztlich auch den Erlass der hier fraglichen Nebenbestimmung selbst rechtfertigt. Eines Eingehens auf den konkreten Einzelfall bedarf es jedoch nicht, wenn sich das besondere öffentliche Interesse unabhängig vom Einzelfall aus der Art der getroffenen Maßnahme und ihrem generellen Zweck ergibt. Es ist anerkannt, dass nicht in allen Fällen ein über den Gesetzeszweck hinausgehendes zusätzliches Vollzugsinteresse erforderlich ist, so dass das besondere Vollzugsinteresse mit dem Vollzugsinteresse einer Vorschrift zusammenfallen kann und nur noch die Prüfung erforderlich ist, ob nicht ausnahmsweise in Ansehung der besonderen Umstände des Falles die sofortige Vollziehung weniger dringlich ist als im Normalfall (OVG LSA, Beschluss vom 08.02.2006 – 2 M 210/05 –, juris; OVG Berlin-Brandenb., Beschluss vom 16.09.2008 – OVG 11 S 70.08 -, juris). 18 Eine solche Fallkonstellation liegt hier vor. Wie bereits ausgeführt, ist die frühzeitige Sicherheitsleistung nach der Intention der gesetzlichen Regelung geboten, weil andernfalls die Sicherheitsleistung ihren Zweck verfehlen würde. Würde die Anordnung der Sicherheitsleistung und des Sofortvollzugs voraussetzen, dass konkrete Anhaltspunkte für eine Liquiditätsschwäche des Anlagenbetreibers bestünden, wäre dieser im Zeitpunkt der Anordnung nicht mehr kreditwürdig und könnte daher außerstande sein, die Sicherheitsleistung zu erbringen. Zudem müsste die Bauaufsichtsbehörde die finanzielle Lage des Betreibers ständig überwachen, was rechtlich unmöglich ist, weil sie nicht verlangen kann, dass Betreiber ihnen regelmäßig eine von einem Wirtschaftsprüfer überprüfte Unternehmensbilanz vorlegen (OVG LSA, Urteil vom 12.05.2011, a. a. O.). 19 Aus diesem Grunde ist auch das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nebenbestimmung anzunehmen. 20 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer hat die Bedeutung der Sache für die Antragstellerin unter Berücksichtigung der Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Nr. 1.5) auf ein Viertel der Höhe der geforderten Sicherheitsleistung geschätzt.