2 B 46/16

Gründe I. 1 Die Antragsteller begehren die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches vom 16.02.2016 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 09.02.2016. 2 Sie sind Eigentümer eines Grundstücks in der A-Straße, A-Stadt (Harz), Ortsteil D.. Die A-Straße ist an der Grenze zum klägerischen Grundstück etwa 3,70 m breit und mit einem Bordstein, der auf der Grundstücksgrenze des Grundstücks der Antragsteller liegt, befestigt. Der Bordstein wurde von den Antragstellern errichtet, um ihr Grundstück von der Straße abzugrenzen. Auf den von den Antragstellern und der Antragsgegnerin überreichten Fotos ist zu erkennen, dass die A-Straße an der Grenze zum Grundstück der Antragsteller auf keiner der beiden Straßenseiten über einen Fußweg verfügt. Auf dem Grundstück, das dem der Antragsteller gegenüberliegt, ist eine kurze Verbreiterung der Straße als Ausweichtasche für den entgegenkommenden Verkehr angelegt. Im weiteren Verlauf der A-Straße sind sowohl ein direkt an die Straße angebauter Zaun als auch Gebäude zu erkennen. 3 Ursprünglich planten die Antragsteller die Einfriedung ihres Grundstückes an der A-Straße mit einem Zaun. Offensichtlich entschieden sich die Antragsteller jedoch um und errichteten eine aus Bruchsteinen aufgestapelte, ca. 10 m lange, unverfugte Mauer mit einer Höhe von durchschnittlich ca. 1,60 m. Die Mauer ist nach den überreichten Fotos etwas von der Straße auf das Grundstück der Antragsteller zurück- versetzt hinter dem Bordstein. Sie ragt nicht in den Straßenraum hinein und verjüngt sich von der Basis mit einer Breite von ca. 70 cm zur Mauerkrone mit einer Breite ca. 60 cm. Die Mauer wird an einer Stelle durch einen direkt auf der Grenze des Grundstücks der Antragsteller stehenden Ahornbaum unterbrochen. Als die Antragsgegnerin die Errichtung der Mauer bemerkte, forderte sie die Antragsteller mit Schreiben vom 30.11.2015 auf, die Mauer bis zum 12.12.2015 zu entfernen. Der Aufforderung kamen die Antragsteller nicht nach. 4 Mit Ordnungsverfügung vom 09.02.2016 forderte die Antragsgegnerin die Antragsteller auf, die als Einfriedung dienende Steinmauer ihres Grundstücks in der A-Straße soweit zurückzubauen, dass von der Mauer keine Gefahr mehr für die Sicherheit und Leichtigkeit des öffentlichen Verkehrs mehr ausgehe. Dazu sollten die Antragsteller die Mauer bis zum 26.02.2016 bis auf eine Steinreihe abtragen. Für den Fall des Nichtbefolgens der Verfügung drohte die Antragsgegnern die Ersatzvornahme an und schätzte die dafür anfallenden Kosten auf ca. 1.500,00 Euro. Aufgrund der aus Sicht der Antragsgegnerin bestehenden erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ordnete sie die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung an. 5 Ihre Ordnungsverfügung begründete die Antragsgegnerin damit, dass von der Mauer aufgrund des fehlenden Fundaments und des undefinierten und unstrukturierten Stapelns der Steine eine abstrakte Gefahr für die Sicherheit und Leichtigkeit des Fahrzeug- und Fußgängerverkehrs auf der A-Straße ausgehe. Der Boden könne sich unter dem Gewicht der Mauer absenken. Bei Kollisionen von Fahrzeugen mit der Mauer könnten sich Teile der Mauer lösen und erhebliche Schäden verursachen. Die Mauer beeinträchtige außerdem den Verkehr, weil die Straße sehr eng sei. Aufgrund des Nichtvorhandenseins von Gehwegen sei insbesondere der Begegnungsverkehr von Bussen erheblich beeinträchtigt. Der rege Fußgänger- und Rollstuhlverkehr zwischen den Ortsteilen D und E bedinge, dass mögliche Gefährdungen des Verkehrs zu vermeiden seien. Größere Kraftfahrzeuge würden aufgrund ihrer größeren Spiegelanlagen einen weiten Abstand zur Mauer halten, was den Begegnungsverkehr zusätzlich erschwere. Daneben gefährde die Mauer den Ahorn in seinem Wachstum, weil die schweren Steine auf das Wurzelwerk des Baumes drückten und damit die Nährstoffversorgung beeinträchtigten. Ein Absterben des Baumes könne deswegen nicht ausgeschlossen werden. 6 Gegen die Ordnungsverfügung legten die Antragsteller am 16.02.2016 Widerspruch ein. 7 Am 23.02.2016 haben die Antragsteller beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutz gestellt. Ihren Antrag begründen sie damit, dass zur Fundamentierung der Mauer ein bis zu 800 mm breiter und ca. 400 mm tiefer Graben ausgehoben worden sei. Die Gründung bestehe aus einer Schicht von ca. 150 bis 200 mm Erdfeuchterbeton C25-C30 DIN 1045-1 mit einer zweiten ca. 100 bis 150 mm starken Frostschutzschicht 16-32 B2 mit an der Außenseite liegendem Drainageschotter, Korngröße 32 bis 56 mm. Auf der zweiten Schicht seien die Steine der Mauer ohne Verfugung verlegt. Nach ihrer Konstruktion ruhe die Mauer aufgrund der Schwerkraft in sich. 8 Im Übrigen sei die Mauer nicht nach Bauordnungsrecht genehmigungspflichtig. Es sei sogar erlaubt, sie direkt – wie hier – auf die Grundstücksgrenze zu setzen. Von ihr gehe keine Beeinträchtigung der Leichtigkeit des Verkehrs aus. Sollte sich das Erdreich absenken, sei auch die Straße nicht mehr befahrbar. Dass der Begegnungsverkehr auf der A-Straße problematisch sei, liege nicht an der Mauer, sondern an der schmalen Fahrbahn. 9 Zur Glaubhaftmachung ihrer Ausführungen haben die Antragsteller eine statische Berechnung des Dipl.-Ing. K. vom 27.04.2016 sowie mehrere Fotos vorgelegt, auf die gemäß § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO Bezug genommen wird. 10 Die Antragsteller beantragen, 11 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 16.02.2016 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 09.02.2016 wiederherzustellen. 12 Die Antragsgegnerin beantragt, 13 den Antrag abzulehnen. 14 Ihren Antrag begründet sie mit dem Vorbringen aus der Ordnungsverfügung vom 09.02.2016, das sie vertieft. Die Mauer verfüge über kein Fundament. Etwaige auf Fotos zu erkennende Betongründungen rührten vom Bau des Bordsteins her. Für die Reduzierung der Höhe der Mauer spreche außerdem, dass LKW und Busverkehr aufgrund der Wahrnehmung der Mauer als „unsichere Angelegenheit“ sowie der größeren Außenspiegelanlagen dieser Fahrzeuge größere Abstände einhielten. 15 Auf die Schriftsätze der Antragsgegnerin und die von ihr überreichten Fotos wird gemäß § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO Bezug genommen. II. 16 Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 16.02.2016 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 09.02.2016 wiederherzustellen, hat Erfolg. 17 Er ist zulässig und statthaft gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO. Grundsätzlich hat der Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung, § 80 Abs. 1 VwGO. Diese entfällt nur in den in § 80 Abs. 2 VwGO genannten Fällen, u.a. wenn die die Behörde, wie hier geschehen, die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines der Beteiligten angeordnet hat, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Gegen die sie belastende Ordnungsverfügung wenden sich die Antragsteller mit ihrem Widerspruch vom 16.02.2016. 18 Der Antrag ist auch begründet. Im Hinblick auf die Begründetheit es Antrages prüft das Gericht in den Fällen der Anordnung des Sofortvollzuges zuerst, ob diese formell rechtmäßig ist. Im Übrigen trifft das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung (vgl. VG München, B. v. 17.05.2016 – M 8 S 16.897 –, zitiert nach juris). 19 Der Antrag hat danach auch in der Sache Erfolg. Die Antragsgegnerin hat die sofortige Vollziehung zwar formell rechtmäßig angeordnet (dazu unter 1.), jedoch ist sie zu Unrecht davon ausgegangen, dass das öffentliche Interesse an der Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 09.02.2016 das Interesse der Antragsteller an deren Aussetzung überwiegt (dazu unter 2.). 20 1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell rechtmäßig. Mit Schreiben vom 30.11.2015 forderte die Antragsgegnerin die Antragsteller erstmalig zur Entfernung der Mauer auf und gab ihnen damit Gelegenheit, zur Sache Stellung zu nehmen. Einer Anhörung i.S.d. § 28 VwVfG bedurfte es hier nicht. Ferner genügt die von der Antragsgegnerin gegebene Begründung dem schriftlichen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO. 21 2. Die vom Gericht im Rahmen seiner eigenen Ermessenentscheidung, § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO, anzustellende Interessabwägung geht dagegen zu Lasten der Antraggegnerin aus. Nach der im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung ist zu erwarten, dass der Widerspruch der Antragsteller gegen die Ordnungsverfügung vom 09.02.2016 erfolgreich sein wird, weil dieser Bescheid rechtswidrig ist und die Antragsteller in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 22 Da die Mauer niedriger als 2,00 m ist, sich nicht im Außenbereich befindet und deshalb bauordnungsrechtlich genehmigungsfrei errichtet werden durfte, § 61 Abs. 1 Nr. 7 BauO LSA, scheidet § 79 BauO LSA als mögliche Rechtsgrundlage für die Ordnungsverfügung hier aus. 23 Einzige in Betracht kommende Rechtsgrundlage für den Erlass der Ordnungsverfügung ist § 26 Abs. 2 StrG LSA. 24 Die Antragsgegnerin ist danach die für den Erlass einer Ordnungsverfügung gemäß § 26 Abs. 2 StrG LSA zuständige Behörde, § 49 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 42 Abs. 1 Satz 3 StrG LSA, weil sie die Trägerin der Straßenbaulast für die A-Straße – eine Gemeindestraße – ist. 25 Die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 StrG LSA liegen jedoch nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht vor. Danach dürfen Anpflanzungen und Zäune sowie Stapel, Haufen oder andere mit dem Grundstück nicht fest verbundene Einrichtungen nicht angelegt oder unterhalten werden, wenn sie die Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs beeinträchtigen. 26 Für die summarische Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung kann hier dahinstehen, ob die Einfriedungsmauer durch ein Fundament fest mit dem Erdboden verbunden ist, mithin, ob § 26 Abs. 2 StrG LSA überhaupt Anwendung findet, denn die Mauer beeinträchtigt schon nicht die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs. 27 Als Beeinträchtigungen des Verkehrs, die durch die Regelung vermieden werden sollen, kommen in erster Linie Sichtbehinderungen in Betracht (vgl. Aust in Kodal, Straßenrecht, 7. Auflage 2010, § 31 Rn 19.3). Aus den von den Beteiligten überreichten Fotos der A-Straße und der Mauer läßt sich nicht erkennen, dass die Mauer die Sicht auf die Straße oder etwaig kreuzende andere Straßen behindert. Die Straße ist an der Stelle, an der sie an die Mauer grenzt, gerade und in beide Fahrtrichtungen einsehbar. So verdeckt die von den Antragstellern errichtete Mauer lediglich die Sicht auf deren Grundstück und Haus, nicht jedoch auf verkehrsrelevantes Geschehen. Diesbezüglich hat die Antragsgegnerin auch nicht weiter vorgetragen. 28 Nach den Berechnungen des Dipl.-Ing. K. ist auch nicht davon auszugehen, dass die Mauer durch äußere Einwirkungen oder von selbst in den Straßenraum stürzt. Aufgrund ihrer sich nach oben verjüngenden Form und der Schwerkraft ruht die Mauer in sich. Ein Umfallen z.B. in Folge von Umwelteinwirkungen wie Sturm oder Regen erscheint daher ausgeschlossen bzw. wäre ggfs. im Hauptsacheverfahren zu klären. Der von der Antragsgegnerin vorgebrachte Einwand, dass ein Zusammenstoß eines Fahrzeuges mit der Mauer durch das Herabstürzen von Steinen zu erheblichen Schäden führen kann, ist hier ebenfalls unbeachtlich. Zum einen ist ein solches Kollisionsereignis gerade keine Gefahr für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, die von der Mauer ausgeht. Vielmehr ist das eine Gefahr, die durch den sich auf der Straße bewegenden Verkehr droht. Diese Gefahr droht auch bei den auf den Fotos erkennbaren Häusern an der A-Straße, die direkt an die Straße angebaut sind. Auch hier könnte eine Kollision mit einem Fahrzeug dazu führen, dass Gebäudeteile in den Straßenraum stürzen und dabei Menschen oder Sachen beschädigen. Zum anderen hat die Antragsgegnerin eine konkrete Gefahr des Absenkens des Bodens und des sich daran anschließenden Umstürzens der Mauer nicht glaubhaft machen können. Zwischenzeitlich steht die Einfriedung fast ein Jahr, ohne dass sich derartige Folgen gezeigt hätten. Sollte sich in der Zukunft das Erdreich unter der Mauer absenken und die A-Straße und der Verkehr dadurch gefährdet sein, ist die Antragsgegnerin frei, eine entsprechende Anordnung zu treffen. 29 Anders als die Antragsgegnerin meint, führt die Mauer auch nicht zu einer Gefahr für Fußgänger, den sich begegnenden Verkehr oder die Spiegel von Lastkraftwagen und Bussen. Die Mauer ragt nach den vorgelegten Fotos nicht in den Straßenraum hinein, sondern steht hinter der Bordkante auf dem Grundstück der Antragsteller und verjüngt sich nach oben. Die möglicherweise bestehende Gefährdungslage für Fußgänger bzw. den sich begegnenden Autoverkehr rührt daher, dass die A-Straße auf Höhe des Grundstücks der Antragsteller nur ca. 3,70 m breit ist und auf keiner Seite einen Fußweg hat. Fußgänger müssen deswegen immer auf der Fahrbahn laufen, wenn sie nicht das Grundstück der Antragsteller betreten wollen. Daraus resultiert zwingend eine abstrakte Gefahr für die Fußgänger und die Pflicht der Verkehrsteilnehmer auf erhöhte Rücksichtnahme. Diese Gefahr geht jedoch nicht von der Einfriedung, sondern von der generellen baulichen Situation der A-Straße aus. Die Antragsgegnerin kann daher nicht von den Antragstellern indirekt durch den Rückbau der Mauer verlangen, dass Fußgänger dem übrigen Verkehr dadurch ausweichen, dass sie das Grundstück der Antragsteller betreten und nutzen bzw. auf die zurückgebaute Mauer steigen, um die Fahrbahn zu verlassen und den motorisierten Verkehr passieren zu lassen. Wenn die Antragsgegnerin vorträgt, auf der A-Straße würde reger Fußgänger- und Rollstuhlverkehr zwischen den Ortsteilen D. und E stattfinden, erscheint es angezeigt, die Straße mit einem Fußweg zu versehen. Der Rückbau der Einfriedung würde dagegen nichts zur Verringerung der Gefährdungslage beitragen. 30 Das gilt insoweit auch für den sich begegnenden motorisierten Verkehr bzw. Krankenfahr- und Rollstühle. Aus den zur Gerichtsakte gereichten Fotos lässt sich erkennen, dass es für diesen Fall auf der dem Grundstück der Antragsteller gegenüberliegenden Seite der Straße eine Ausweichtasche gibt. Sollte diese nach Auffassung der Antragsgegnerin nicht dafür ausreichen, dass sich der Verkehr gefahrlos begegnen kann, ist sie zusätzlich gehalten, entsprechende Verkehrsordnungsverfügungen zu treffen bzw. die zuständige Straßenverkehrsbehörde hierzu zu bringen. Das Gericht weist hierbei darauf hin, dass der von der Antragsgegnerin geforderte Rückbau auf eine Steinreihe nicht dazu führen würde, dass ein gefahrloses Begegnen von Kraftfahrzeugen möglich wäre. Insoweit trägt auch das Argument der Antragsgegnerin nicht, dass große Kraftfahrzeuge mit ausladenden Außenspiegeln automatisch einen höheren Sicherheitsabstand zur Einfriedung der Antragsteller halten und damit den Begegnungsverkehr noch zusätzlich erschweren würden. Nach den Regelungen der Straßenverkehrszulassungsordnung darf ein Lastkraftwagen oder Bus maximal 2,55 m (ohne Außenspiegel) breit sein. Unabhängig davon, welchen Sicherheitsabstand ein so breites Fahrzeug zu der Einfriedungsmauer einhält, nimmt es einen so überwiegenden Teil der nur 3,70 m breiten A-Straße ein, dass das Passieren eines entgegenkommenden Fahrzeuges ohne Ausweichen in die Ausweichtasche immer ausgeschlossen scheint. Eine gleichzeitige Begegnung dürfte rein tatsächlich derzeit nur möglich sein, wenn man dem Verkehr erlauben würde, das Grundstück der Antragsteller zu befahren. Das kann die Antragsgegnerin jedoch nicht ohne die, hier fehlende, Zustimmung der Antragsteller erlauben. Wenn die Antragsgegnerin daher meint, die in der A-Straße nach ihrer Auffassung bestehenden Gefahren für den Begegnungsverkehr verringern zu wollen, muss sie entweder die Straße verbreitern, mehr Ausweichtaschen bauen oder durch Verkehrsordnungszeichen entsprechende Vorrangregelungen treffen. 31 Aus der von der Antragsgegnerin weiter vorgetragenen Verletzung der Bestimmungen der Baumschutzsatzung vermag das Gericht ebenfalls nicht die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung abzuleiten. Der Ahorn steht immer noch. Trotz Nachfragen des Gerichts hat die Antragsgegnerin nicht weiter zum Zustand des Baumes ausgeführt. Das Gericht geht daher davon aus, dass der Baum bisher keine negativen Folgen aus der seit fast einem Jahr stehenden Mauer erlitten hat. 32 Erweist sich die Ordnungsverfügung somit nach summarischer Prüfung als rechtswidrig, vermag an ihrer sofortigen Vollziehung auch kein besonderes Vollzugsinteresse bestehen. 33 Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges der Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18.07.2013, wonach das Gericht von einem Wert für die Antragsteller von 1.500,00 Euro (Kosten der Ersatzvornahme) ausgeht und diesen im Hinblick auf das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO halbiert.