3 B 278/20

Leitsatz: Zu den Voraussetzungen einer bergrechtlichen Anordnung nach § 71 Abs. 1 Satz 1 BBergG. Die Antragstellerin wendet sich als bergbaulicher Unternehmer nach dem Bundesberggesetz (BBergG) mit der Klage 3 A 217/20 MD und dem vorliegend zu entscheidenden Eilverfahren gegen die bergaufsichtsrechtliche Verfügung des Antragsgegners vom 24.08.2020, wonach der Antragstellerin aufgegeben wurde: „1. Bis zum 31.03.2021 ist dem Landesamt für Geologie und Bergwesen ein Abschlussbetriebsplan zur vollständigen Auskofferung der bergbaulichen Abfallentsorgungsanlage B. zur Zulassung vorzulegen. 2. Die sofortige Vollziehung der Entscheidung unter 1. wird angeordnet. 3. Für den Fall, dass die N. GmbH der Entscheidung unter 1. nicht folgt, wird ein Zwangsgeld in Höhe von 250.000,00 Euro angedroht.“ Die Abfallentsorgungsanlage B. wurde 1971 vom damaligen Rat des Kreises K. genehmigt. Von 1972 bis zur Schließung im Jahre 2012 wurden in der ehemaligen Tongrube Abfälle aus Erdgasförderung sowie bergbaufremde Abfälle entsorgt. Die Antragstellerin hat den Bergbaubetrieb im Februar 2018 von der E. GmbH übernommen. Unter dem 30.04.2012 erließ der Antragsgegner gegenüber dem Rechtsvorgänger der Antragstellerin die Betriebsplanzulassung des Sonderbetriebsplans Nr. TRP 19/10 mit dem Tenor: „1. Der o.g. Sonderbetriebsplan wird zugelassen. 2. Der Betrieb der Deponiegrube ist einzustellen. Zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Schließung ergehen die in der Anlage 1 aufgeführten Nebenbestimmungen. [… ].“ Anlage 1 lautet: „[…] 3. Entsprechend der Festlegungen des Sonderbetriebsplan 03/2003 ist die Gefährdungsabschätzung fortzusetzen und ein Vergleich der grundsätzlich geeigneten Sanierungsvarianten mit der Herausarbeitung einer Vorzugsvariante ist in Abstimmung mit allen Beteiligten Behörden schnellstmöglich vorzulegen. Dafür ist eine nachvollziehbare Bewertung und Entscheidungsmatrix zur Herstellung und Begründung der Vorzugsvariante zu Grunde zulegen. 4. Im Ergebnis ist für die ausgewählte Variante ein Abschlussbetriebsplan zu erarbeiten und zur Zulassung beim LAGB einzureichen.“ In Umsetzung des Erkundungskonzeptes hat die Antragstellerin den Sonderbetriebsplan PAP 01/17 „Aktualisierte Gefährdungsabschätzung auf der Basis ergänzender Untersuchungen der OTD B. sowie Ableitung und Bewertung von Schließungsvarianten“ vom 04.05.2017, mit Ergänzung vom 10.10.2017, eingereicht, welcher unter dem 26.10.2017 von dem Antragsgegner zugelassen wurde. Der diesbezügliche Abschlussbericht der C. GmbH erging unter dem 13.05.2020 und stellte aus der Vielzahl möglicher Varianten noch drei heraus: „Im Ergebnis der präzisierten/ergänzten Variantenbetrachtung zum Nutzwert sind folgende Varianten im Ergebnis der oben genannten Machbarkeitsstudie im Zuge einer Aktualisierung der Vorplanung planerisch zu untersetzen und einem Variantenvergleich inklusive Wirtschaftlichkeitsbetrachtung zu unterziehen: nur noch die „Var. 9) on-site (Behandlung/Wiedereinbau), Var 10) off-site (Umlagerung/Entsorgung) und Var 11 Var 2) Basisabdichtung Wabenverfahren.“ II. Der Antrag hat Erfolg. Die vom Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens ergibt, dass das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides dem privaten Suspensivinteresse der Antragstellerin unterliegt. Denn die angefochtene Verfügung ist nach der summarischen Überprüfung im gerichtlichen Eilverfahren voraussichtlich rechtswidrig. 1.) Der Antragsgegner kann sich bei seiner streitbefangenen Verfügung nicht auf die allgemeine Anordnungsbefugnis nach § 71 Abs. 1 Satz 1 BBergG stützen. Danach kann die zuständige Behörde im Einzelfall anordnen, welche Maßnahmen zur Durchführung der Vorschriften des Bundesberggesetzes und bestehender Rechtsverordnungen zu treffen sind. Damit können Anordnungen im Rahmen bestehender Betriebspläne, gegen die verstoßen wurde, durchgesetzt werden. Ein solcher Verstoß der Antragstellerin gegen den Sonderbetriebsplan TRP 19/10 vom 30.04.2012 bzw. die Notwendigkeit zur behördlichen Durchsetzung des Betriebsplans (insbesondere seiner Auflagen) liegt nicht vor. In den dortigen Nebenbestimmungen 3 und 4 wurde verfügt, dass die Sanierungsvarianten für die Anlage herauszuarbeiten sind (Nr. 3) und die ausgewählte Variante in einem Abschlussbetriebsplan zur Zulassung einzureichen ist (Nr. 4). Entgegen der Ansicht des Antragsgegners in dem streitbefangenen Bescheid (S. 5 Abs. 1 letzter Satz) ist die Nebenbestimmung Nr. 4 noch nicht vollziehbar. Denn es besteht noch keine diesbezüglich „herausgearbeitete“ Variante. Die tragende Annahme des Antragsgegners in dem streitbefangenen Bescheid (S. 8 Abs. 3), die „Nebenbestimmung 4 der Zulassung vom 30.04.2012 kann darum nun vollzogen und die ordnungsgemäße Einstellung des Betriebes durch die Anordnung, einen Abschlussbetriebsplan zur Auskofferung vorzulegen, sichergestellt werden,“ ist unzutreffend. Der Antragsgegner ging bei Erlass seines Bescheides somit von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, was die getroffene Ermessensentscheidung nach § 71 Abs. 1 Satz 1 BBergG fehlerhaft und damit rechtswidrig macht. Nach der Nebenbestimmung Nr. 3 aus dem Betriebsplan vom 30.04.2012 war die Antragstellerin zunächst aufgefordert, die grundsätzlich geeigneten Sanierungsmaßnahmen herauszuarbeiten. Dem sind die Antragstellerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin und im Übrigen auch die LAF in Abstimmung mit den beteiligten Behörden mit mehreren Berichten und Konzepten und letztendlich dem Abschlussbericht der C. GmbH vom 13.05.2020 nachgekommen. Zuvor wurde am 05.05.2017, 10.10.2017 und am 26.10.2017 ein Sonderbetriebsplan Nr. PAP 01/17 „Aktuelle Gefährdungseinschätzung auf Basis ergänzender Untersuchungen der OTD B. sowie Ableitung und Bewertung von Schließungsvarianten“ zugelassen. Der Abschlussbericht von C. GmbH stellt bereits nach seinem Titel „Standorterkundung und Messnetzerweiterung gemäß Sonderbetriebsplan vom 05.05.17 und Ergänzung v. 10.10.2017“ nicht die abschließende Erfüllung der Nebenbestimmung Nr. 4 aus dem Sonderbetriebsplan vom 30.04.2012 dar. Darüber hinaus schließt dieser „Abschlussbericht“ gerade nicht mit der Feststellung einer Schließungsvariante, sondern beschränkt sich aus der Vielzahl auf letztendlich 3 Schließungsvarianten, wovon die Auskofferung nur eine ist. Der Bericht schließt mit der Empfehlung, eine ergänzende, präzisierte Variantenbetrachtung (Variantenvergleich) dieser drei verbleibenden Varianten vorzunehmen, um auf deren Grundlage eine Entscheidung über die Schließungsvariante zu treffen, die dann in einem Abschlussbetriebsplan dem Antragsgegner zur Genehmigung vorzulegen ist. Erst dann ist die Nebenbestimmung Nr. 4 als erfüllt anzusehen, nach der „für die ausgewählte Variante“ ein Abschlussbetriebsplan vorzulegen ist. Dem kommt der Antragsgegner mit der streitbefangenen Anordnung zuvor und bestimmt nunmehr einseitig behördlich die Schließungsvariante. Zwar setzt er sich dazu in der Verfügung mit den anderen im Abschlussbericht genannten Varianten auseinander und sieht eine Ermessensbeschränkung auf die Variante „Auskofferung“. Das Ergebnis dieses Abwägungsprozesses vermag das Gericht augenblicklich nach summarischer Prüfung gar nicht anzuzweifeln. Entscheidend ist, dass der Antragsgegner zu dieser einseitigen behördlichen Bestimmung der Schließungsvariante gar nicht befugt ist. Denn den „Abschlussbetriebsplan“ hat der Betreiber, also die Antragstellerin, nach den Vorgaben des § 53 BBergG mit der genauen Darstellung der technischen Durchführung und der Dauer der beabsichtigten Betriebseinstellung der Behörde vorzulegen. Demnach darf die Behörde die Antragstellerin zwar generell zur Vorlage des Abschlussbetriebsplanes auffordern; den Inhalt des Abschlussbetriebsplans bestimmt die Antragstellerin nach § 53 BBergG aber – zunächst – selbst und stellt diesen zur behördlichen Prüfung. Erst im Rahmen dieser behördlichen Prüfung des so vorgelegten Abschlussbetriebsplans darf der Antragsgegner den Inhalt rechtlich kritisieren und nicht genehmigen oder zulassen und mit Nebenbestimmungen versehen. In diesem Prüfungsstadium befindet sich der „Abschlussbetriebsplan“ nach den Vorgaben der Nebenbestimmungen Nr. 3 und 4 vom 30.04.2012 eben noch nicht. Vielmehr nimmt der Antragsgegner dies vorweg. Es ist sogar davon auszugehen, dass die Nebenbestimmung Nr. 4 vom 30.04.2012 der Antragstellerin ein Wahlrecht der Schließungsvariante zubilligt, welche der Antragsgegner erst dann bei Einreichung des Abschlussbetriebsplanes ablehnen darf. Mit der auf § 71 Abs. 1 Satz 1 BBergG gestützten vorgezogenen Verpflichtung der Antragstellerin zur alleinigen Schließungsvariante der Auskofferung bestimmt der Antragsgegner vielmehr eine nachträgliche Nebenbestimmung nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG letztendlich zur Modifizierung der Auflage Nr. 4 vom 30.04.2012. Nachträgliche Auflagen sind danach nur zulässig, wenn sie für den Unternehmer wirtschaftlich vertretbar sind; nachträgliche Auflagen dürfen nicht zur Unwirtschaftlichkeit des Betriebes führen, wobei eine Orientierung an § 17 Abs. 2 BImSchG a. F. geschehen kann (v. Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/v. Mäßenhausen, BBergG, 2. Auflage 2016, § 56 Rz. 16 m. w. Nachw.). Mag sich der streitbefangene Bescheid mit der Wirtschaftlichkeit der „Auskofferung“ auch im Zusammenhang mit der vom Antragsgegner gewählten unzutreffenden Rechtsgrundlage des § 71 Abs. 1 Satz 1 BBergG auseinandergesetzt haben, so reicht dies für die Prüfung nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG eben nicht aus, zumal der Antragsgegner sein diesbezügliches Ermessen gerade nicht in der Rechtsgrundlage nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG gesehen und folglich auch nicht danach und nach den übrigen Voraussetzungen der nachträglichen Anordnung ausgeübt hat. Der Antragsgegner stützt seine Verfügung sich allein auf § 71 Abs. 1 Satz 1 BBergG. Ob stattdessen die Voraussetzungen des § 71 Abs. 1 Satz 2 BBergG oder der darüber hinaus in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlage des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG vorliegen (vgl. zum Verhältnis zwischen § 71 Abs. 1 BBergG und § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG: SächsOVG, Beschl. vom 31.01.2001 – 1 B 478/99 – NuR 2001, 700), ist vom Antragsgegner nicht geprüft worden und ist für das Gericht auch nicht feststellbar (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 18. August 2008 – 2 M 143/08 –, Rn. 9, juris). Im Übrigen erlaubt sich das Gericht nach Sichtung der Unterlagen und der im Internet zugänglichen Informationen auch hinsichtlich des Fortgangs der Erstellung des Abschlussbetriebsplans folgende Hinweise: Die Antragstellerin hat bislang keinen Anlass dazu gegeben, dass sie den zwischen den Beteiligten und anderen politischen Entscheidungsträgern getroffenen – einvernehmlichen – Bestrebungen zur endgültigen Schließung der Obertragedeponie B. nicht nachkommen will. Vielmehr scheint es nunmehr so zu sein, dass aufgrund politischen Drucks der Antragsgegner seit Sommer 2020 zum „schnellen und eindeutigen“ Handeln im Sinne der Schließungsvariante „Auskofferung“ aufgefordert wurde. Dies ergibt sich eindrucksvoll aus dem Beschluss des Landtages von Sachsen-Anhalt v. 12.06.2020 (Drs. 7/6177), worin die Landesregierung zur „Umsetzung dieser Vorzugsvariante“ gebeten wurde und „über die weitere Verfahrensweise und den Fortschritt der Beplanung regelmäßig im zuständigen Ausschuss des Landtages zu berichten“ sei. Dabei darf auch kritisch bemerkt werden, dass es nicht zusammenpasst, wenn der Antragsgegner den Sofortvollzug der streitbefangenen Anordnung mit der besonderen Gefährdungslage durch die Anlage begründet; es gleichsam auf der vom Ministerium für Wirtschaft, Wissenschaft und Digitalisierung des Landes Sachsen-Anhalt geschalteten Internetseite (www.mv.sachsen-anhalt.de/Bruechau) hingegen heißt: „Seit 1993 erfolgte ein durchgehendes Grundwasser-Monitoring; es wurden keine Gefährdungen für die Gesundheit nachgewiesen. […] Es gibt keine Hinweise auf vermehrte Krebserkrankungen in der Bevölkerung rund um B.- sowohl im Vergleich zum A. als auch zu Sachsen-Anhalt. […] Nach Ergebnissen von Gutachten und Untersuchungen (u.a. mehr als 25 Jahre Grundwasser-monitoring) gehen von der Anlage keine konkreten Gefährdungen für Mensch und Umwelt aus“. 2.) Demnach ist auch die Zwangsgeldandrohung rechtswidrig. 3.) Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Da die von der Antragstellerin angegebenen Kosten der Erstellung des Abschlussbetriebsplanes zugleich die endgültigen Kosten darstellen dürften, sind diese nicht im gerichtlichen Eilverfahren zu halbieren. Das angedrohte Zwangsgeld übersteigt den Wert der Grundverfügung nicht, so dass es sich nicht erhöhend auswirkt (Ziffer 1.7.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).