4 A 248/11

Leitsatz: 1. Eine vertragliche Vereinbarung, mit der sich eine Gemeinde verpflichtet, den Vertragspartner von Herstellungsbeiträgen eines Wasser- und Abwasserzweckverbandes aus künftigen Bescheiden freizustellen, ist ein Gewährvertrag außerhalb des eigenen Aufgabenbereichs.(Rn.22) 2. § 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB ermächtigt nur zum Abschluss solcher Ablösungsverträge, die nach dem Erlass wirksamer Ablösungsbestimmungen in inhaltlicher Übereinstimmung mit diesen abgeschlossen werden.(Rn.24) Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Freistellung von den Verbindlichkeiten aus den Bescheiden des Wasser- und Abwasserzweckverband H. vom 15.12.2006. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ergibt sich nicht aus der in dem Vertrag vom 07.07.1997 geschlossenen Vereinbarung über die Freistellung des Klägers von etwaigen Ansprüchen oder Forderungen des zuständigen Wasser- und Abwasserzweckverbandes. Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem Vertrag vom 07.07.1997 um einen privatrechtlichen oder einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt. Jedenfalls ist die Freistellungsvereinbarung entweder unmittelbar gemäß § 134 BGB oder gemäß § 59 VwVfG i. V. m. § 134 BGB nichtig, weil sie gegen § 101 Abs. 2 GO LSA verstößt. Nach dieser Vorschrift darf die Gemeinde Bürgschaften und Verpflichtungen aus Gewährverträgen nur zur Erfüllung ihrer Aufgaben übernehmen. Die Rechtsgeschäfte bedürfen der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde. Bei der Regelung über die Freistellung von Ansprüchen oder Forderungen des zuständigen Wasser- und Abwasserzweckverbandes handelt es sich um einen Gewährvertrag i. S. des § 101 Abs. 2 Satz 1 GO LSA. Gegenstand eines Gewährvertrags ist die sachliche Haftung für einen bestimmten Erfolg, für ein bestimmtes Verhalten des Schuldners, die Übernahme einer Gefahr oder eines Schadens, die aus dem Schuldverhältnis mit einem Dritten entstehen können. Der Gewährvertrag begründet die Verpflichtung, einen künftigen, noch nicht eingetretenen Schaden zu übernehmen (vgl. BGH, Urteil vom 04.12.2003 – III ZR 30/02 -, BGHZ 157, 168; VGH Bad.-Württ, Urteil vom 21.05.1996 - 1 S 998/94 -, juris; VG Würzburg, Urteil vom 31.10.2001 – W 2 K 00.1357 -, juris). Der Garant hat den Gläubiger schadlos zu halten, falls der garantierte Erfolg bzw. Umstand nicht eintritt oder sich ein Schadensrisiko verwirklicht (Thür. OVG, Urteil vom 16.12.2003 – 2 KO 411/03 -, ThürVBl. 2004, 236). Eine vertragliche Vereinbarung, mit der sich die Gemeinde verpflichtet, den Vertragspartner von Kosten aus Herstellungsbeiträgen freizustellen, ist ein Gewährvertrag im Sinne der kommunalrechtlichen Vorschriften (vgl. Thür. OLG, Urteil vom 08.02.2007 – 1 U 713/06 -, ThürVBl. 2008, 89). Mit der Freistellungsvereinbarung hat die Beklagte die Haftung für künftige Ansprüche und Forderungen des zuständigen Wasser- und Abwasserzweckverband gegenüber dem Kläger übernommen. Sie hat sich verpflichtet, das Risiko der Inanspruchnahme des Klägers für die Herstellung der Wasserversorgungs- und Abwasseranlage durch den Verband zu tragen. Die Übernahme dieser Verpflichtung gehörte nicht zu den Aufgaben der Beklagten. Zwar obliegt den Gemeinden nach dem Wassergesetz des Landes Sachsen-Anhalt die Aufgabe der Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung. Die Beklagte gehörte jedoch im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits dem Wasser- und Abwasserzweckverband H. an und ging – worauf der Vertragstext hindeutet – selbst nicht von ihrer Zuständigkeit für Herstellung der Schmutzwasserkanalisation und Trinkwasserleitung aus. Selbst wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund der Fehler bei der Verbandsgründung nicht von einer wirksamen Übertragung der Zuständigkeit für die Trink- und Abwasserentsorgung von den Mitgliedsgemeinden auf den Verband auszugehen sein sollte, gehörte es jedenfalls nicht zu den Aufgaben der Beklagten, den Kläger von Herstellungsbeiträgen des Wasser- und Abwasserzweckverbandes freizustellen. Aus der Vereinbarung geht eindeutig hervor, dass der Kläger von Forderungen des - jedenfalls künftig - „zuständigen“ Wasser- und Abwasserzweckverbandes freigestellt werden sollte. Die Freistellung beschränkt sich auch nicht auf Kosten für solche Aufwendungen, die die Beklagte zur Erfüllung eigener Aufgaben in ihrem Gemeindegebiet getätigt hat. Stellt die Gemeinde einen Bürger von künftigen Ansprüchen eines Zweckverbandes aus Herstellungsbeiträgen frei, so handelt es sich um einen Gewährvertrag außerhalb des eigenen Aufgabenbereichs (vgl. Thür. OLG, Urteil vom 08.02.2007, a. a. O.). Darüber hinaus verstößt die Vereinbarung auch deshalb gegen ein gesetzliches Verbot, weil es an der nach § 101 Abs. 2 Satz 2 GO LSA erforderlichen Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde fehlt. Zudem ist die Vereinbarung vom 07.07.1997 insgesamt nichtig, weil auch die Vereinbarung über die Ablösung des Erschließungsbeitrages gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und deshalb nichtig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, ermächtigt § 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB nur zum Abschluss solcher Ablösungsverträge, die nach dem Erlass wirksamer Ablösungsbestimmungen in inhaltlicher Übereinstimmung mit diesen abgeschlossen werden. Ablösungsverträge, deren Abschluss diesen Anforderungen nicht entspricht, verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot und sind daher nichtig (BVerwG, Beschluss vom 17.09.2002 – 9 B 43.02 -, Buchholz 406.11 § 133 BauGB Nr. 133). Die „Bestimmungen“ brauchen zwar bundesrechtlich nicht in Satzungsform getroffen zu werden; es reicht aus, wenn das nach Landesrecht zuständige Organ der Gemeinde die Ablösungsbestimmungen in Form von an die Verwaltung gerichteten allgemeinen Anordnungen (Richtlinien) erlässt. Nach der landesrechtlichen Vorschrift des § 6 Abs. 7 Satz 5 KAG LSA ist es jedoch dem Satzungsgeber vorbehalten, Bestimmungen über die Ablösung des Beitrages zu treffen. Fehlt es an einer gültigen Beitragssatzung, so ist ein entgegen dem Satzungsvorbehalt in § 6 Abs. 7 Satz 5 KAG LSA geschlossener öffentlich-rechtlicher Vertrag über die Ablösung des Beitrages gemäß § 59 VwVfG, 134 BGB nichtig (OVG LSA, Beschluss vom 17.02.2004 – 1 L 356/03 -, LKV 2004, 425). Ferner müssen Ablösungsbestimmungen eine Aussage darüber enthalten, wie der zu vereinbarende Ablösungsbetrag im Einzelfall errechnet werden soll. Dazu genügt es, wenn sie zumindest die die Höhe des Ablösungsbetrags entscheidend beeinflussenden Kriterien festlegen, d. h. bestimmen, wie der mutmaßliche Erschließungsaufwand - entweder nach Einheitssätzen oder auf der Grundlage der voraussichtlich entstehenden, geschätzten tatsächlichen Kosten, ggf. unter Einschluss der bereits entstandenen tatsächlichen Kosten - ermittelt und wie er verteilt werden soll (BVerwG, Urteil vom 27.01.1982 – 8 C 24.81 -, BVerwGE 64, 361). Diesen Anforderungen entspricht die Ablösevereinbarung vom 07.07.1997 nicht. Der Regelung des vertraglichen Ablösebetrages lagen ersichtlich keine Ablösebestimmungen zugrunde, die auf der Grundlage des tatsächlichen Erschließungsaufwands ermittelt worden sind. Eine Satzung über die Bestimmung von Ablösebeträgen existiert nicht. Auch sonst sind keine Bestimmungen zur Kostenermittlung und Kostenverteilung ersichtlich. Der festgelegte Ablösebetrag von 10 DM je Quadratmeter Grundstücksfläche sollte den Herstellungsaufwand für die Erschließungsanlagen umfassend beinhalten, also – ausdrücklich - für Schmutz- und Regenwasserkanalisation, Trinkwasserversorgung, Straßenbau einschließlich der endgültigen Herstellung, Straßenbeleuchtung und Straßenbegleitgrün. Da allein der vom zuständigen Trink- und Abwasserverband erhobene Schmutzwasserbeitrag für ein Grundstück des Klägers höher lag als der gesamte Ablösebetrag für beide Grundstücke, spricht nichts für eine nur annähernd realistische Kostenbestimmung. Allein die Nichtigkeit der Ablösevereinbarung führt bereits zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages. Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Vertrags, so ist er im Ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre (§ 59 Abs. 3 VwVfG). Es ist davon auszugehen, dass die Vertragsparteien die Freistellungsvereinbarung ohne die Regelung zur Ablösung der Erschließungsbeiträge nicht getroffen hätten. Die beiden Regelungen stehen in einem engen Zusammenhang. Ohne die Verpflichtung zur Zahlung des Ablösebetrages hätte die Beklagte keinerlei Gegenleistung für die Freistellung von Ansprüchen des Trink- und Abwasserverbandes erhalten. Die Vertragsparteien haben die Freistellungsvereinbarung zwar offensichtlich in Kenntnis des Umstands geschlossen, dass die Beklagte für die Herstellung der Schmutzwasserkanalisation und Trinkwasserleitung nicht zuständig war. Daraus ergibt sich aber nicht, dass die Freistellungsvereinbarung auch unabhängig von der Wirksamkeit der zentralen Vertragsregelung – der Ablösungsvereinbarung – gelten sollte. Die Beklagte verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn sie sich auf die Nichtigkeit der Freistellungsvereinbarung beruft. Durch die Regelung des § 101 Abs. 2 Satz 1 GO LSA soll die Gemeinde gerade vor Kostenbelastungen aus Gewährverträgen geschützt werden. Es würde dieser Zielrichtung widersprechen, wenn es der Gemeinde verwehrt wäre, die Unwirksamkeit des Gewährvertrages gegenüber dem Vertragspartner geltend zu machen. Der Kläger kann einen Anspruch auf Übernahme der Beitragsaufwendungen auch nicht auf das Schreiben des Beklagten vom 16.04.2008 stützen. In dem Schreiben liegt insbesondere keine Zusicherung oder „Zusage“, dass die Beklagte den vertraglich geregelten Freistellungsanspruch erfüllen wird. Die Formulierung in dem Schreiben, die Forderung des Wasser- und Abwasserzweckverbandes werde „zu begleichen sein“, ist lediglich als Hinweis auf eine nach Auffassung der Beklagten bestehende Rechtslage zu verstehen. Aus ihr lässt sich nicht ableiten, dass sich die Beklagte - unabhängig von der Wirksamkeit der vertraglichen Regelung - zur Übernahme des vom Verband erhobenen Herstellungsbeitrags verpflichten wollte. Auch mit der Formulierung, der Freistellungsanspruch werde mit dem Vertrag „zweifelsfrei … dokumentiert“ hat die Beklagte lediglich die Existenz der vertraglichen Regelung hervorgehoben, aber keine Zusicherung abgegeben, dass sie die vertragliche Verpflichtung auch dann erfüllen werde, wenn sich der Vertrag als unwirksam erweisen sollte. Im Übrigen wäre eine auf die Erfüllung eines Freistellungsanspruchs gerichtete „Zusage“ aus denselben Gründen unwirksam wie die Freistellungsvereinbarung selbst (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 14.11.1975 – VI C 84.73 -, BVerwGE 49, 359). Schließlich lässt sich aus der Vereinbarung über das vom Kläger zu führende Musterverfahren nichts für einen Freistellungsanspruch ableiten. Nirgends in der Vereinbarung ist geregelt, dass der Kläger von der Beitragspflicht gegenüber dem Verband freigestellt wird, wenn er im Klageverfahren gegen den Verband unterliegen sollte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG. Der Kläger begehrt von der Beklagten die Freistellung von Verbindlichkeiten aus Bescheiden eines Abwasserzweckverbandes über Schmutzwasserbeiträge. Im Jahr 1991 schlossen mehrere Gemeinden einen Vertrag über die Gründung des Wasser- und Abwasserzweckverbandes H.. Am 25.04.1991 beschlossen sie eine Verbandssatzung, die am 15.10.1991 im Amtsblatt für den Landkreis Halberstadt veröffentlicht wurde. Die Verbandsversammlung fasste am 27.02.1992 den Beschluss, die Beklagte in den Verband aufzunehmen. Allerdings stellte sich später heraus, dass der Verband seinerzeit nicht wirksam - den Anforderungen des § 61 Abs. 1 der Kommunalverfassung der DDR entsprechend – gegründet worden ist. Der Kläger erwarb von der Beklagten in den 90-er Jahren zwei Grundstücke mit Grundflächen von 928 m2 und 2.248 m2. Am 07.07.1997 schlossen der Kläger und die Beklagte eine „Vereinbarung über die Ablösung des Erschließungsbeitrages“. Darin vereinbarten die Beteiligten, dass der Erschließungsbeitrag für die Grundstücke gemäß §§ 127 ff. des Baugesetzbuchs abgelöst werden soll. Der Ablösebetrag wurde auf der Grundlage eines Betrages von 10 DM je Quadratmeter der Grundstücksfläche auf 32.460 DM festgelegt. In dem Vertragstext heißt es: „Den Vertragsparteien ist bekannt, daß die Herstellung der Schmutzwasserkanalisation sowie der Trinkwasserleitung nicht unter die Bestimmungen des Baugesetzbuchs fällt, gleichwohl erklären sie ihr Einverständnis, daß die Einrichtung der Schmutzwasserkanalisation sowie der Trinkwasserleitung Bestandteil dieses Ablösungsvertrages sein soll. Die Stadt A-Stadt erklärt, dass sie Herrn A. von etwaigen Ansprüchen oder Forderungen des zuständigen Wasser- und Abwasserzweckverbandes Halberstadt freistellt, soweit Bestimmungen dieses Vertrages betroffen sind.“ Mit dem In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit sowie des Kommunalabgabengesetzes (sog. Zweites Heilungsgesetz) am 09.10.1997 galt der Wasser- und Abwasserzweckverband H. rückwirkend zum 15.10.1991 als wirksam gegründet. Mit Bescheiden vom 15.12.2006 setzte der Wasser- und Abwasserzweckverband H. für die beiden von der Beklagten erworbenen Grundstücke Schmutzwasserbeiträge gegen den Kläger fest, und zwar in Höhe von 7.991,98 € und 18.001,98 €. Der Kläger erhob gegen die Bescheide Widerspruch. Gegenüber der Beklagten machte er mit anwaltlichem Schreiben einen Anspruch auf Freistellung aus der Vereinbarung vom 07.07.1997 geltend. Daraufhin teilte ihm die Beklagte zunächst mit, dass sie zurzeit die Vermögensauseinandersetzung mit dem Verband kläre. Nach weiterer Korrespondenz erklärte sie mit Schreiben vom 16.04.2008: „In Beantwortung Ihres Schreibens … teile ich Ihnen mit, dass die Stadt A-Stadt mit Herrn A. mit Datum vom 07.07.1997 eine Vereinbarung über die Ablösung von Erschließungsbeiträgen geschlossen hat, die zweifelsfrei den Freistellungsanspruch Ihres Mandanten dokumentiert. … Somit werden die Abgabenforderung des WAZ bezüglich der im o. g. Vertrag vereinbarten Bestandteile von der Stadt A-Stadt zu begleichen sein. Den Anspruch gegen die Stadt A-Stadt gerichtlich durchzusetzen, ist m. E. nicht erforderlich.“ Schließlich vereinbarten der Wasser- und Abwasserweckverband H., die Beklagte und mehrere Grundstückseigentümer, darunter der Kläger, dass der Kläger gegen einen der Abwasserbeitragsbescheide ein Musterverfahren gegen den Verband führt. Der Beklagte verpflichtete sich, die Kosten des Verfahrens zu tragen und verzichtete auf die Einrede der Verjährung aus den Ablösevereinbarungen „bis zu sechs Monaten nach rechtskräftigem Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens“. Mit Urteil vom 07.02.2011 – 9 A 189/10 - wies das erkennende Gericht die Klage des Klägers gegen den Beitragsbescheid mit folgender Begründung ab: Der Verband sei auf der Grundlage der Beitragssatzung in der Fassung der 9. Änderungssatzung vom 21.06.2000 zur Beitragserhebung berechtigt. Es handele sich um die erste wirksame Abgabensatzung. Die zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossene Ablösevereinbarung berühre das Beitragsverhältnis zwischen dem Verband und dem Kläger nicht. Zudem sei die Beklagte für den Abschluss einer Ablösevereinbarung über die Errichtung der Schmutzwasserkanalisation nicht zuständig gewesen, da sie im Zeitpunkt der Vereinbarung bereits Mitglied des Verbandes gewesen und dem Verband die Zuständigkeit für die Errichtung der Schmutzwasserkanalisation übertragen habe. Das Urteil ist rechtskräftig geworden. Am 17.06.2011 hat der Kläger beim Landgericht Magdeburg Klage erhoben, mit der er den Freistellungsanspruch aus dem Vertrag vom 07.07.1997 geltend macht. Das Landgericht hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 18.08.2011 an das erkennende Gericht verwiesen. Der Kläger trägt zur Klagebegründung vor: Bei der Ablösevereinbarung handele es sich um eine eigenständige Schuldübernahmeerklärung, die keine eigenen Abgabeansprüche der Beklagten betreffe. Die Erklärung sei von dem Hintergrund abgegeben worden, dass der Wasser- und Abwasserzweckverband im Zeitpunkt des Vertragsschlusses rechtlich nicht existent gewesen sei. Die Beklagte habe sich für den „rechtlosen“ Zeitraum an die Stelle des Verbandes gesetzt, das Baugebiet selbst erschlossen und von den Grundstückseigentümern die Kosten verlangt. Der Freistellungsanspruch bestehe unabhängig von einer etwaigen Unwirksamkeit der Ablösevereinbarung und einem daraus resultierenden Erstattungsanspruch. Die Beklagte habe die Freistellung von den Ansprüchen des Abwasserverbandes in Kenntnis ihrer fehlenden Zuständigkeit für die Trink- und Abwasserentsorgung vereinbart. Sie verhalte sich treuwidrig, wenn sie die Zusammenhänge leugne und frühere Erklärungen nicht mehr gelten lasse. Der Kläger beantragt, die Beklage zu verurteilen, den Kläger gegenüber dem Wasser- und Abwasserzweckverband H. von den Verbindlichkeiten aus den Bescheiden des Verbandes vom 15.12.2006 freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie erwidert: Die Vereinbarung vom 07.07.1997 sei insgesamt unwirksam. Die Beklagte sei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr zuständiger Aufgabenträger für die Erschließung mit Abwasser- und Trinkwasserleitungen gewesen. Der Abschluss einer wirksamen Ablösungsvereinbarung setze voraus, dass der abschließenden Gemeinde die Befugnis zustehe, anstelle der vertraglichen Vereinbarung entsprechende Beiträge zu erheben. Außerdem sei die Vereinbarung unwirksam, weil sie im Hinblick auf den vereinbarten Betrag nicht erkennen lasse, welche Anteile auf die Kanalbaubeiträge einerseits und auf den Erschließungsbeitrag andererseits entfallen sollten. Die Unwirksamkeit könne nicht durch nachfolgende Erklärungen geheilt werden. Weder das Schreiben vom 16.04.2008 noch die Musterprozessvereinbarung könne als Anerkenntnis gewertet werden. Andernfalls würde die vom Bundesverwaltungsgericht zu Ablösungsvereinbarungen herausgestellte strikte Gesetzesbindung umgangen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.