5 A 10/18

Leitsatz: Sehen Beurteilungsrichtlinien ein einheitliches Gesamturteil für Leistung und Befähigung vor, ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn von insgesamt 13 Einzelmerkmalen nur 4 Merkmale die Leistungsbewertung betreffen (a. A. VG Halle, Beschl. v. 15.03.2016 - 5 B 280/15 - Rdnrn, 18 f., juris), weil es dem Dienstherrn überlassen ist, zu bestimmen, mit welchem Gewicht Leistung und Befähigung bei Auswahlentscheidungen Berücksichtigung finden sollen.(Rn.14) (Rn.19) Die zulässige Klage ist unbegründet, weil die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (vgl. §§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Entscheidung der Beklagten, den ausgeschriebenen Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Wenngleich Gegenstand der Ausschreibung nicht eine Beförderung, sondern nur eine Vergabe des Dienstpostens gewesen ist, auf dem künftig Beförderungen erfolgen sollen, sind die Grundsätze für die für die Auswahl bei Beförderungen geltenden Grundsätze auch im vorliegenden Falle anzuwenden, weil die Dienstpostenvergabe die Möglichkeit der Bewährung auf dem höherwertigen Dienstposten bietet und damit eine Vorwirkung für künftige Beförderungsentscheidungen entfaltet. Nach § 9 BeamtStG sind Ernennungen und damit auch Beförderungen (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG, 23 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Abgesehen davon hat sich die Beklagte auch durch die Ausschreibung des Dienstpostens den für Beförderungsentscheidungen geltenden Auswahlgrundsätzen der Bestenauslese unterworfen, so dass diese jedenfalls über den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG auch für die Dienstpostenvergabe Anwendung finden. Der Vergleich von Befähigung und fachlicher Leistung (i. S. d. § 9 Abs. 1 BeamtStG) unterschiedlicher Bewerber ist anhand aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Die für die Bewerber eingeholten dienstlichen Regelbeurteilungen für den Zeitraum vom 01.01.2015 bis zum 31.12.2016 werden diesen Anforderungen gerecht. Sie sind auf der Grundlage der Richtlinie über die dienstliche Beurteilung der Mitarbeiter/innen der A. vom 27.07.2011 in der Fassung vom 03.09.2012 (Beurteilungsrichtlinie, im Folgenden: BRL) erstellt worden. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, die Beurteilungen ermöglichten keine hinlängliche Binnendifferenzierung, weil sie für die Leistungsbewertung nur vier Einzelmerkmale vorsehe, die einer gesonderten Bewertung zugänglich seien, so dass im Falle eines gleichlautenden Gesamturteils eine hinreichende Differenzierung der Leistungsbeurteilung nicht möglich und deshalb vorschnell auf leistungsbezogene oder leistungsfremde Hilfskriterien zurückgegriffen werden müsse. Die Beklagte sieht mit ihren Beurteilungsrichtlinien ein einheitliches Gesamturteil für die Bewertung von Leistung und Befähigung vor. Dieses Gesamturteils ist aus der Bewertung der Beurteilungskriterien zu bilden und zu begründen (vgl. Ziffer 5 Abs. 6 BRL). Das Gesamturteil ist aus 13 Einzelmerkmalen (davon 3 zur Bewertung der Führungskompetenz) zu entwickeln. Aus dem Umstand, dass dabei die Einzelbewertungen von nur 4 Leistungsmerkmalen den Einzelbewertungen von 9 (bzw. ohne Bewertung von Führungskompetenzen 6) Befähigungsmerkmalen gegenüberstehen, ist der Schluss zu ziehen, dass die Beklagte bei der Gewichtung zwischen Befähigung und Leistung als zu berücksichtigenden Auswahlkriterien der Befähigung ein größeres Gewicht beimisst als der bei der Ausübung des Amtes gezeigten fachlichen Leistung. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Von Verfassungs- und Gesetzes wegen ist notwendig aber auch ausreichend, dass die Auswahl nach Maßgabe von Befähigung und fachlicher Leistung erfolgt. Zu der Frage, mit welchem Gewicht die Auswahlkriterien in die Auswahlentscheidung eingebracht werden, ist dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, der nur begrenzt gerichtlich überprüfbar ist. Bei der Ausübung des Beurteilungsspielraums ist dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung Rechnung zu tragen; die Grenzen der gesetzlichen Ermächtigung sind zu beachten. Gesetz und Verfassung verlangen nur, dass die Auswahl unter Berücksichtigung von Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen hat. Die Auswahlentscheidung soll sicherstellen, dass die Besetzung von Beförderungsdienst- posten mit dem für die Ausübung des Amtes bestmöglich geeigneten Beamten erfolgt. Ob für diese Prognose die gezeigten fachlichen Leistungen oder das in dem Bewerber vorhandene Potenzial mit jeweils gleichem Gewicht oder mit unterschiedlicher Wichtung einzustellen sind, ist dem Beurteilungsermessen des Dienstherrn überlassen, solange sichergestellt bleibt, dass sowohl der Befähigung wie auch der Leistung jeweils ein bestimmendes Gewicht bei der Bildung des Gesamturteils eingeräumt bleibt. Die Gewichtung darf nur nicht dazu führen, dass eines der beiden Auswahlkriterien in der Weise marginalisiert wird, dass etwa das Gewicht der Befähigungsbeurteilung so erdrückend wirkt, dass signifikante Stärken oder Schwächen in der Leistung keinen genügenden mitbestimmenden Einfluss auf die Bildung des Gesamturteils mehr haben können. Denn damit wäre stets demjenigen der Vorzug einzuräumen, der viel kann, aber nichts leistet. Davon kann indes nach den Beurteilungsrichtlinien der Beklagten nicht die Rede sein, weil hier 9 – bzw. ohne die Führungskompetenzen 6 – Befähigungsmerkmalen 4 Leistungsmerkmale gegenüber-stehen, die bei der Bestimmung des Gesamturteils einfließen. Für eine im Falle gleichen Gesamturteils vorzunehmende Binnendifferenzierung stehen damit 13 (bzw. 10 ohne die Bewertung von Führungskompetenzen) Einzelmerkmale zur Verfügung, die es dem Dienstherrn hinlänglich ermöglichen, vor einer Betrachtung der vorletzten Regelbeurteilung oder gar der Heranziehung von Hilfskriterien eine Ausschärfung, Gewichtung und Bewertung anhand der Einzelmerkmale vorzunehmen. Ebenfalls ohne Erfolg macht der Kläger geltend, seine Regelbeurteilung sei rechtswidrig, weil der Erstbeurteiler als Grundlage für seine Bewertungen neben den eigenen Erkenntnissen auch Hinweise von Frau J. verwertet habe, ohne dass deutlich werde, dass der Erstbeurteiler erkannt und angemessen gewürdigt hätte, dass diese in einem weiteren Auswahlverfahren um die Besetzung der Stelle als "Fachdienstleiter/Teamleiter Standesamt" gemeinsam mit dem Kläger in einem Konkurrenzverhältnis stünden. Es gibt keinen Grundsatz des Inhalts, dass der Beurteiler bei der Ermittlung der für die Beurteilung heranzuziehenden Tatsachen bestimmte Personen von vornherein nicht heranziehen darf, weil diese ein Eigeninteresse daran haben könnten, den zu Beurteilenden in einem schlechten Licht erscheinen zu lassen (BVerwG, Urt. v. 21.03.2007 – 2 C 2/06 – juris, Rdnr. 10). Jedoch hat der Beurteiler den Auswirkungen, die ein Konkurrenzverhältnis zwischen dem Beurteilten und dem Informanten auf dessen Angaben haben kann, bei der Würdigung und Verwertung dieser Informationen Rechnung zu tragen. Der Beurteiler muss sich bewusst sein, dass die Angaben von einem Konkurrenten stammen, und er muss sich sie vor diesem Hintergrund würdigen (BVerwG, a. a. O.). Der Beurteiler hat gewusst, dass sich der Kläger und Frau J. in einem weiteren Verfahren als Konkurrenten im Wettbewerb befinden. Der Dienstvorgesetze des Klägers und der Frau J. ist vom Personalreferat unter Hinweis auf das Auswahlverfahren und die Beteiligung des Klägers und der Frau J. gebeten worden, für beide Bewerber eine Regelbeurteilung zu erstellen. Unter diesen Umständen annehmen zu wollen, der Erstbeurteiler habe diese Konkurrenzsituation bei der Erstellung der Beurteilung nicht mehr im Blick gehabt, erscheint lebensfremd. Vielmehr lässt der vom Erstbeurteiler auf dem Beurteilungsbogen handschriftlich hinzugesetzten Hinweis, er habe die Beurteilung "unter Beiziehung von Hinweisen von Fr. J." erstellt, erkennen, dass er sich der besonderen Bedeutung der Verwendung dieser Erkenntnisquelle sehr wohl bewusst gewesen ist. Die Rechtmäßigkeit der Regelbeurteilung des Klägers kann auch nicht mit Erfolg mit dem Hinweis in Frage gestellt werden, dass der Kläger gegenüber der letzten Regelbeurteilung nunmehr in fünf Einzelmerkmalen jeweils um eine Notenstufe schlechter beurteilt worden ist. Die Regelbeurteilung ist nicht aus der letzten Regelbeurteilung zu entwickeln. Sie ist eine eigenständige auf den Beurteilungszeit-raum bezogene Bewertung von Befähigung und Leistung. Der Beamte hat keinen Anspruch darauf, dass vorherige Regelbeurteilungen beständig fortgeschrieben werden. Vorbehaltlich anderweitiger Regelung in den Beurteilungsrichtlinien hat der Beamte auch keinen Anspruch darauf, dass positive oder negative Veränderungen im Verhältnis zur letzten Regelbeurteilung besonders begründet werden. Das gilt zumal dann, wenn – wie hier – die Bewertung im Gesamturteil unverändert bleibt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, i. S. d. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, weil der Kläger keinen eigenen Antrag gestellt und deshalb nicht dem Kostenrisiko für den Fall des Unterliegens ausgesetzt gewesen ist und er sich auch im Übrigen nicht aktiv am Verfahren beteiligt hat. Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Mit der Entscheidung stellt das Gericht einen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Halle abweichenden Rechtssatz auf, wonach die Möglichkeit der Einzelbewertung von nur 4 Leistungsmerkmalen auch dann keine hinreichende Binnendifferenzierung erlauben soll, wenn der Befähigungsbeurteilung ein höheres Gewicht als der Leistungsbeurteilung beigemessen wird (VG Halle, Beschl. v. 15.03.2016 – 5 B 280/15 – juris, Rdnrn. 18 und 19). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger wendet sich gegen die Absicht der Beklagten, dem Beigeladenen einen Dienstposten als "Fachprüfer Verwaltung (BesGr. A 12 LBesO)" zu übertragen. Auf die Stellenausschreibung Nr. i 35/17 vom 15.03.2017 bewarben sich neben dem Kläger und dem Beigeladenen drei weitere Konkurrenten, von denen einer die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllte. Der Kläger und der ausgewählte Beigeladene befinden sich in Ämtern der Besoldungsgruppe A 11 LBesO. Die letzte dienstliche Regelbeurteilung des Beigeladenen schloss im Gesamturteil auf 6,0 Punkten, die des Klägers mit 4,0 Punkten ab. In der vorherigen Regelbeurteilung für die Jahre 2013/2014 lautete das Gesamturteil für den Kläger ebenfalls auf 4,0 Punkte, wobei er in der aktuellen Regelbeurteilung in 3 Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung und in 2 Merkmalen der Befähigungsbeurteilung jeweils eine Notenstufe schlechter und in der Führungskompetenz (mit 3 Einzelmerkmalen) erstmals beurteilt wurde. Die Beurteilungsrichtlinien sahen vor, dass die mit einem einheitlichen Gesamturteil abschließende Bewertung von Leistung und Befähigung aus vier Einzelmerkmalen für die Bewertung der Leistung und weiteren 9 Einzelmerkmalen für die Bewertung der Befähigung (davon 3 Einzelmerkmale zur Bewertung der Führungskompetenz) bestanden. Bei der Erstellung der Beurteilung für den Kläger berücksichtigte der Erstbeurteiler "Hinweise von Frau J.", einer Beamtin, mit der der Kläger wegen eines weiteren ausgeschriebenen Dienstpostens als "Fachdienstleiter/Teamleiter Standesamt" im Wettbewerb steht. Mit dem Vermerk vom 03.05.2017 wählte die Beklagte den Beigeladenen aus dem Kreis der Bewerber für den Dienstposten aus. Da der Beigeladene in der letzten dienstlichen Beurteilung im Gesamturteil mit 6,0 Punkten – übertrifft die Anforderungen deutlich - beurteilt sei, und die drei in den Vergleich einzubeziehenden weiteren Bewerber jeweils mit 4,0 Punkten – entspricht den Anforderungen voll und ganz – bewertet seien, entfalle die Auswahl angesichts des deutlichen Vorsprungs auf den Beigeladenen. Mit dem dagegen erhobenen Widerspruch macht der Kläger geltend, die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig, weil die Grundlage für den Leistungsvergleich, die dienstlichen Regelbeurteilungen der Bewerber für den Zeitraum vom 01.01.2015 bis zum 31.12.2016, hinsichtlich des Leistungsvergleichs nicht hinreichend differenziert seien, so dass die Möglichkeit einer Ausschärfung zwischen im Gesamturteil gleich bewerteten Beamten unmöglich werde. Es würden nur vier Merkmale (Fachkenntnisse, Methodenkompetenz, Qualität und Quantität) einer Bewertung unterzogen. Zudem sei die für den Kläger erstellt Regelbeurteilung rechtswidrig, weil sie auf einem Beurteilungsbeitrag beruhe, den eine Konkurrentin um einen weiteren Dienstposten erstellt habe, ohne dass erkennbar sei, dass der Erstbeurteiler um die Konkurrenz zwischen dieser und dem Kläger in dem weiteren Auswahlverfahren gewusst habe. Auch vor dem Hintergrund des im Vergleich zur vorhergehenden Beurteilung schlechteren Beurteilungsergebnisses sei eine Erklärung des Erstbeurteilers zu der Frage notwendig, inwieweit er das Konkurrenzverhältnis erkannt und gewürdigt habe. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22.01.2018 zurück. Ob eine hinreichende Binnendifferenzierung möglich sei, sei im vorliegenden Fall nicht erheblich, weil bereits das Gesamturteil einen deutlichen Leistungsvorsprung der anderen des ausgewählten Bewerbers ergebe. Die Beurteilung des Klägers sei nicht zu beanstanden, zumal dieser der Beurteilung nicht widersprochen habe. Der Erstbeurteiler sei befugt, sich zur Erstellung der Beurteilung auch der Informationen Dritter zu bedienen. Mit der dagegen erhobenen Klage macht der Kläger weiter geltend, die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig, weil die Beurteilungen keine genügende Differenzierung erlaubten, da die Leistungen nur in vier Einzelmerkmalen bewertet würden. Weiter erschwert werde dies dadurch, dass bei der Bildung des Gesamtergebnisses eine Rundung auf ganze Zahlen erfolge. Ungeachtet dessen sei die Regelbeurteilung des Klägers rechtswidrig, weil der Erstbeurteiler sich als Erkenntnisgrundlage auch auf Einschätzungen der stellvertretenden Teamleiterin, Frau J., gestützt habe, die in seinem weiteren Auswahlverfahren im Wettbewerb mit dem Kläger stehe. Es sei nicht erkennbar, dass sich der Erstbeurteiler des möglichen Eigeninteresses der stellv. Teamleiterin an einer schlechteren Beurteilung des Klägers bewusst gewesen sei. Der Kläger sei denn auch im Verhältnis zur vorhergehenden Beurteilung in vier Einzelmerkmalen jeweils von 5 auf 4 Punkte herabgestuft worden. Er beantragt, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 24.05.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.01.2018 zu verpflichten, über die Bewerbung des Klägers auf die interne Stellenausschreibung Nr. i 35/17 – Fachprüfer Verwaltung – unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, die Auswahlentscheidung sei nicht zu beanstanden. Die 13 Einzelmerkmale genügten für eine Binnendifferenzierung bei gleichem Gesamturteil. Gegen die Berücksichtigung von Erkenntnissen der stellvertretenden Teamleiterin J. sei nichts zu erinnern. Dass diese gegenüber dem Erstbeurteiler unrichtige Angaben in Bezug auf Leistung und Befähigung des Klägers gemacht haben könnte, trage der Kläger nicht vor. Allein der Umstand, dass der Erstbeurteiler auf die Beteiligung von Frau J. hingewiesen habe, verdeutliche, dass er sich der Konkurrenzsituation zwischen ihr und dem Kläger bewusst gewesen sei. Ferner sei im Verhältnis zur vorherigen Beurteilung auch keine erhebliche Verschlechterung eingetreten, weil sie im Gesamturteil mit der jetzigen Bewertung übereinstimme. die schlechtere Bewertung im Merkmal Methodenkompetenz sei in der Beurteilung gesondert begründet.