2 K 92/07.MZ

Der Antrag wird abgelehnt. Gründe I. 1 Der Antragsteller begehrt mit dem Verfahren die Feststellung von Mitbestimmungsrechten bei der Entscheidung über eine Nichtausschreibung einer Stelle sowie die Feststellung der Verletzung von Mitbestimmungsrechten durch die dauerhafte Übertragung eines Dienstpostens ohne vorherige Ausschreibung. 2 Ab 1. September 2003 begann der Beschäftigte S. mit der Ausbildung für eine qualifizierte Berufstätigkeit in der Arbeitsvermittlung und Arbeitsberatung oder der Berufsberatung im Studiengang der Fachrichtung „Arbeits- und Berufsberatung“ an der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung, Fachbereich Arbeitsverwaltung. Nach erfolgreicher Abschlussprüfung endete das Ausbildungsverhältnis am 31. August 2006. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Tarifvertrag zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Nachwuchskräfte der Bundesagentur für Arbeit (TVN-BA) vom 28. März 2006 mit Wirkung vom 1. Januar 2006 den früheren Tarifvertrag zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Beratungsanwärter ersetzt. Der Beschäftigte S. erklärte sich mit der Überleitung in das neue Tarifsystem ab 1. Januar 2006 einverstanden. Er wurde ab 1. September 2006 auf unbestimmte Zeit in ein Beschäftigungsverhältnis mit der Tätigkeit eines Arbeitsvermittlers U25 mit Beratungsaufgaben in der Hauptagentur T. übernommen. Ab diesem Zeitpunkt war er in die Tätigkeitsebene IV, Eingangsstufe 2 eingruppiert. Zusätzlich erhielt er als weiteren Gehaltsbestandteil monatlich eine Funktionsstufe. Gleichzeitig wurde er vorübergehend mit der Tätigkeit eines „Berater U25 mit Schwerpunkt Berufsorientierung in der Agentur für Arbeit T.“ eingesetzt. Mit Schreiben vom Dezember 2006 wurde der Antragsteller informiert, dass ihm dieser Dienstposten auf Dauer übertragen werden soll, da die bisherige Stelleninhaberin mit Wirkung vom 1. Januar 2007 in den Ruhestand versetzt wird. Begründet wurde dies damit, dass der Beschäftigte S. nunmehr ausbildungsgerecht durch Ausscheiden der bisherigen Stelleninhaberin eingesetzt werden könne. Hiergegen wandte sich der Antragsteller und vertrat einmal die Auffassung, dass eine interne Ausschreibung hätte erfolgen müssen, um jedem infrage kommenden Mitarbeiter die Chance zu geben, eine Bewerbung abzugeben. Zum anderen sei auch eine höherwertige Tätigkeit übertragen worden, da weitere Tätigkeitsmerkmale hinzugekommen wären und daher eine andere Funktionsstufe gezahlt würde. Die Zahlung einer anderen Funktionsstufe sei jedoch mitbestimmungspflichtig, da hierdurch ein höherer tariflicher Gehaltsanspruch bestehe. Nachdem der Beteiligte die Rechtsansicht des Antragstellers nicht teilte, leitete dieser mit am 26. Februar 2007 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz das Beschlussverfahren ein. Er ist dabei weiterhin der Ansicht, dass eine dienststelleninterne Ausschreibung hätte erfolgen müssen. Jedenfalls habe er ein Mitbestimmungsrecht dahingehend mit zu entscheiden, ob wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles gleichwohl von einer Ausschreibung abgesehen werden soll. Der neue Dienstposten für den Beschäftigten S. beinhalte erweiterte Aufgaben und Zuweisung einer anderen Funktionsstufe. So habe der Beschäftigte in der früheren Tätigkeit lediglich eine Funktionsstufe erhalten, während er nunmehr als Berater zwei Funktionsstufen erhalte. Dies bedeute in der Besoldungshöhe einen gravierenden Unterschied. Außerdem stelle der behauptete Umstand, dass der Mitarbeiter S. zum damaligen Zeitpunkt der einzige Mitarbeiter gewesen sei, der erfolgreich das Studium der Beratungsfachkraft abgeschlossen habe und noch nicht dauerhaft als Berater beauftragt worden sei, kein ausschlaggebendes Kriterium für die vorgenommene Verfahrensweise. Andere Berater, die ggf. einen Stellenwechsel und Aufgabenwechsel gewünscht und nicht in einer Vielzahl zur Verfügung gestanden hätten, seien dadurch völlig unberücksichtigt geblieben. 3 Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers beantragt, 4 festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers zum einen dadurch verletzt hat, dass er ohne Mitbestimmung des Antragstellers von einer Ausschreibung des Dienstpostens „Berater U25 mit Schwerpunkt Berufsorientierung“ abgesehen und zum anderen, dass er ohne eine Mitbestimmung des Antragstellers diesen Dienstposten mit dem Mitarbeiter Herrn S. besetzt hat. 5 Der Beteiligte beantragt, 6 den Antrag abzulehnen. 7 Er ist der Ansicht, dass kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bestanden habe. Eine Beteiligung des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG sei vorliegend entfallen, weil sich die Berechtigung zu der Maßnahme aus der Personal- und Organisationshoheit des Dienstherrn ergeben habe. Es sei zunächst eine Umsetzung innerhalb der gleichen Tätigkeitsebene IV gewesen. Da kein Auswahlverfahren stattgefunden habe, sei auch keine Ausschreibung erforderlich gewesen. Eine Verpflichtung zur Stellenausschreibung scheide zudem aus, wenn die gewählte Maßnahme darauf angelegt sei, lediglich einen oder mehrere bestimmte Beschäftigte gezielt mit anderen Aufgaben zu betrauen, ihre Aufgaben zu erweitern oder zu beschränken. Dem Dienstherren müsse in diesem Bereich des Personaleinsatzes ein solcher ausreichender Gestaltungs- und Handlungsspielraum verbleiben. Eine solche Situation habe hier vorgelegen. Entscheidend sei zudem gewesen, dass der Beschäftigte S. zum damaligen Zeitpunkt der einzige Mitarbeiter gewesen sei, der erfolgreich das Studium zur Beratungsfachkraft abgeschlossen habe und noch nicht dauerhaft als Berater beauftragt gewesen sei. Zudem stelle die Zahlung der Funktionsstufe 2 gegenüber der früheren Zahlung der Funktionsstufe 1 keine Höhergruppierung und damit kein Mitbestimmungstatbestand dar. Die Agentur T. habe lediglich ein Team U25, in dem die Beratung und Vermittlung sowie Berufsorientierung von Jugendlichen erfolge. Zum damaligen Zeitpunkt habe es dreizehn Stellen für Plankräfte Berater/in U25 mit Schwerpunkt Berufsorientierung gegeben. Diese Stellen seien alle mit Vollzeit- bzw. Teilzeitkräften besetzt gewesen. Damit seien keine anderen Mitarbeiter in Betracht gekommen, die möglicherweise aufgrund ihrer Qualifikation umgesetzt hätten werden können. Außerdem sei nach der Protokollnotiz 1. zu § 29 TVN-BA die Bundesagentur für Arbeit verpflichtet, die Beratungsanwärter/innen des Prüfungsjahrgangs 2006 nach erfolgreicher Beendigung der Ausbildung in ein auf achtzehn Monate befristetes Voll- oder Teilzeitarbeitsverhältnis als Beratungsfachkraft der Tätigkeitsebene IV zu übernehmen, sofern der/die Beratungsanwärter/in sich mit der Überleitung in das neue Tarifsystem ab 1. Januar 2006 einverstanden erklärt. Diese Voraussetzungen hätten vorgelegen. Es sei geschäftspolitisches Ziel, nach Möglichkeit die Übernahme der Nachwuchskräfte in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis zu ermöglichen. Der jetzt besetzte Dienstposten sei der erste freie Dienstposten gewesen, welcher der Ausbildung des Beschäftigten S. entsprochen habe. Daher liege keine Verletzung von Mitbestimmungsrechten vor. 8 Der Inhalt der Gerichtsakte wurde zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. II. 9 Der Antrag des Antragstellers ist zwar zulässig, in der Sache hat er jedoch keinen Erfolg. 10 Dem Antragsteller standen weder Mitbestimmungsrechte bei der Entscheidung, dass die Stelle nicht ausgeschrieben wird noch bei der Entscheidung, dass die Stelle an Herrn S. vergeben wird, zu. Dem Antragsteller stand kein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Ziff. 14 bei der Entscheidung des Beteiligten zu, von der Ausschreibung des Dienstpostens abzusehen, der später Herrn S. übertragen wurde. 11 Zwar dürfte mittlerweile in der Rechtsprechung unstreitig sein, dass eine Verpflichtung der Dienststelle zur dienststelleninternen Ausschreibung von zu besetzenden Stellen (Dienstposten) grundsätzlich besteht (vgl. BVerwG 76, 101 f.; IIbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl., Rdn. 173 zu § 75; Lorentzen u.a. BPersVG Rdn. 184 zu § 75; Ricardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl., Rdn. 489 zu § 75; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, 5. Aufl., Rdn. 68 zu § 75). Hiervon hat das Bundesverwaltungsgericht in der schon zuvor zitierten Entscheidung im 76. Band, S. 101 f., 109 jedoch ausdrücklich Ausnahmen aufgezeigt. Es hat hierzu ausgeführt, dass Umfang, Eigenart und Vielfalt der der öffentlichen Hand zur Wahrnehmung übertragenen Aufgaben es erforderlich machen, den mit der Erfüllung dieser Aufgaben betrauten Verwaltungen im Bereich der Organisation wie besonders auch im Bereich des Personaleinsatzes innerhalb der bestehenden öffentlich-rechtlichen Festlegungen ausreichende Gestaltungs- und Handlungsmöglichkeiten zu belassen. So ist es auch den Dienststellen überlassen, welche Mittel des Personaleinsatzes und der Personalgewinnung (Abordnung, Versetzung, Beförderung, Übertragung höherer oder niedriger zu bewertender Tätigkeiten, Neueinstellung) sie wählen. Es hat im Weiteren wörtlich ausgeführt: 12 „Eine Pflicht zur dienstelleninternen Ausschreibung zu besetzender Stellen besteht angesichts der Organisations- und Personalhoheit deshalb dann nicht, wenn die gewählte Maßnahme von ihrem sachlichen Ansatz her darauf angelegt ist, einen oder mehrere bestimmte Beschäftigte gezielt mit anderen Aufgaben zu betrauen, ihre Aufgaben zu erweitern oder zu beschränken.“ 13 Im nächsten Satz hat es ausgeführt, dass daher Voraussetzung für eine Pflicht zur Ausschreibung mithin ist, dass nach Lage der Dinge überhaupt eine dienststelleninterne Auswahl unter verschiedenen fachlich und persönlich geeigneten Beschäftigten in Betracht kommt. Dies ist gerade in dem vorgenannten Ausnahmefall, wie das Bundesverwaltungsgericht herausgestellt hat, nicht der Fall. Diese Rechtsprechung wurde weitgehend einheitlich von der zuvor schon zitierten Kommentarliteratur übernommen. 14 Dies bedeutet für den vorliegenden, zu entscheidenden Fall, dass der Beteiligte von der Verpflichtung zur internen Stellenausschreibung absehen konnte, ohne dass dem Antragsteller diesbezüglich ein Mitbestimmungsrecht zustand. Eine informatorische Beteiligung des Antragstellers fand in jedem Verfahrensstadium zur Besetzung der Stelle statt, worum es dem Antragsteller vorliegend erklärtermaßen auch nicht geht. Diese Berechtigung aufgrund eigener Entscheidung des Beteiligten von einer Ausschreibung abzusehen, ergibt sich aus dem vom Bundesverwaltungsgericht geforderten „sachlichen Anlass“, den freien Dienstposten nicht im Rahmen einer dienststelleninternen Auswahl, sondern gezielt mit dem Beschäftigten S. zu besetzen. 15 Als sachlichen Grund hierfür hat der Beteiligte vorgetragen, dass aufgrund der Ruhestandsversetzung der bisherigen Stelleninhaberin erstmals zum 01. Januar 2007 eine Stelle frei wurde, welche der Ausbildung des Beschäftigten S. als Berater mit Schwerpunkt Berufsorientierung in der Agentur für Arbeit T. entsprach. Der Beschäftigte S. sei zum damaligen Zeitpunkt der einzige Mitarbeiter gewesen, der erfolgreich das Studium zur Beratungsfachkraft abgeschlossen habe und noch nicht entsprechend seiner Ausbildung eingesetzt worden sei. Es sei gesellschaftspolitisches Ziel, der Bundesagentur für Arbeit, nach Möglichkeit die Übernahme der Nachwuchskräfte in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis entsprechend deren Ausbildung zu ermöglichen. Für den Prüfungsjahrgang 2006, dem der Beschäftigte S. angehörte, habe sich die Bundesagentur zudem ausweislich der Protokollnotiz Ziff. 1 zu § 29 des einschlägigen Tarifvertrages TV-BA verpflichtet, die Beratungsanwärter/innen nach deren erfolgreicher Beendigung der Ausbildung in ein auf 18 Monate befristetes Folge- oder Teilarbeitsverhältnis als Beratungsfachkraft der Tätigkeitsebene IV zu übernehmen. Ein solcher Fall habe genau hier vorgelegen. 16 Die Kammer sieht dies als „sachlichen Anlass“, wie vom Bundesverwaltungsgericht gefordert, an, so dass der Beteiligte von einer stelleninternen Ausschreibung ohne Mitwirkungsrecht des Antragstellers absehen konnte. Es ist als sachlicher Grund anzuerkennen und nachvollziehbar, dass der Beteiligte gerade bei einer hochqualifizierten Ausbildung wie vorliegend aufgrund eines Studiums an der Fachhochschule des Bundes für Öffentliche Verwaltung von den in diese Personen investierten Kosten auch später den entsprechenden Vorteil für die Dienststelle haben will, indem diese Personen ihrer Ausbildung entsprechend eingesetzt werden. Hieran ändert sich nach Ansicht der Kammer nichts Entscheidendes dadurch, dass für die Besetzung der Stelle nicht zwingend die Ausbildung des Beschäftigten S. Voraussetzung war. Entscheidend ist nach Ansicht der Kammer alleine, dass es sich hierbei um die erste freie Stelle handelte, die der Ausbildung des Beschäftigten S. entsprach. Einem Dienststellenleiter muss es vorbehalten bleiben, ohne dass diesbezüglich ein Mitbestimmungsrecht eingreift, der Dienststelle einen Beschäftigten mit einer hochqualifizierten und kostenintensiven Ausbildung durch dessen Besetzung auf die erste dieser Ausbildung entsprechenden freien Stelle „nutzbar zu machen“. Dafür ist es auch unerheblich, dass dieser Beschäftigte nach seiner Ausbildung zunächst auf einer anderen Stelle/einem anderen Dienstposten „geparkt“ werden musste, bis die/der erste ausbildungsadäquate Stelle/Dienstposten frei wurde. 17 Daher ist der Feststellungsantrag des Antragstellers hinsichtlich eines Mitbestimmungsrechtes nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG im vorliegenden Fall unbegründet. 18 Dem Antragsteller stand auch kein Mitbestimmungsrecht aufgrund § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG zu. Die Stelle/der Dienstposten, der dem Beschäftigten S. ab 01. Januar 2007 auf Dauer übertragen wurde, ist gegenüber seiner früheren Tätigkeit mit zwei Funktionszulagen ausgestattet. Bei diesen Funktionszulagen handelt es sich jedoch nicht um unter den vorgenannten Mitbestimmungstatbestand fallende „Entlohnungen“. Es handelt sich dabei weder um die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit, noch um eine Höher– oder Eingruppierung. Der Beschäftigte S. blieb in der Tätigkeitsebene IV. Die Funktionszulagen im Bereich der Bundesagentur für Arbeit entsprechen nicht den Merkmalen, die insbesondere für eine Eingruppierung in eine Vergütungsgruppe charakteristisch sind. Weder werden sie auf Dauer gezahlt, sondern lediglich funktionsgebunden. Außerdem sind sie widerruflich und nicht Teil des Arbeitsvertrages, sondern werden im Rahmen des Direktionsrechts des Arbeitgebers gewährt, zuerkannt oder aberkannt und haben zudem auch keinen Einfluss auf künftige Höhergruppierungen durch den Wechsel der Tätigkeitsebene (so auch VG Braunschweig, Beschluss vom 22. Mai 2007 – 10 A 1/07; VG Düsseldorf 33 K 375/06.PVB; Urteil der Personalvertretungskammer – Land – des VG Mainz vom 10. Oktober 2007 – 5 K 181/07.MZ, welche im Ergebnis lediglich aufgrund vom Bundesrecht abweichender landesrechtlicher Sonderregelung in § 73 LPersVG im Ergebnis dann doch zu einem Mitbestimmungstatbestand kam). Die Kammer vermag aus den vorstehenden Gründen nicht der gegenteiligen, vom Verwaltungsgericht Bremen (Beschluss vom 26. April 2007 – PK 1354/06.PVG -) vertretenen Ansicht zu folgen. Die von diesem Gericht vertretene Ansicht erscheint rein ergebnisorientiert und über den klaren Wortlaut des § 72 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG und dessen in der Rechtsprechung entwickelten Verständnisses hinausgehend. 19 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass keine Mitbestimmungstatbestände eingreifen, auf die sich der Antragsteller beruft, so dass sein Antrag insgesamt abzulehnen ist. 20 Eine Kostenentscheidung entfällt, weil nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 80 Abs. 1, 2 a ArbGG und § 2 Abs. 2 GKG Kosten nicht erhoben werden und in dem objektiv ausgestalteten Beschlussverfahren für den Ersatz außergerichtlicher Kosten entsprechend dem Umkehrschluss aus § 12 a ArbGG kein Raum ist.