4 K 830/01

Tenor Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides vom 24.11.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 7.3.2001 verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 1.1.1990 bis 31.12.1998 den familienbezogenen Bezügebestandteil für das dritte und - soweit anrechenbar - vierte Kind gemäß den im Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz vom 19.11.1999 festgesetzten monatlichen Erhöhungsbeträgen zu gewähren. Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 Tatbestand: 2 Der am .......... geborene Kläger ist Steueramtsrat. Er ist verheiratet und hat vier Kinder, die zwischen 1975 und 1984 geboren wurden. 3 Am 7.12.1990 beantragte er beim M. (M. ) eine Erhöhung des Kindergeldes und des Ortszuschlages rückwirkend ab dem 1.1.1986, da die gesetzliche Regelung nach den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts vom 22.3.1990 und 29.5.1990 (1 BvL 20/84, 26/84, 4/86) verfassungswidrig sei. Gleichzeitig erklärte er sein Einverständnis damit, dass die Entscheidung bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bzw. bis zur Entscheidung über das laufende Verfahren 1 BvR 1022/88 ruhe. In den Verwaltungsvorgängen des M. befindet sich der Entwurf eines Bescheides vom 12.4.1991, in dem dem Kläger mitgeteilt wird, dass die Entscheidung über seinen Antrag auf rückwirkende Zahlung des ungekürzten Kindergeldes ausgesetzt und der Antrag auf Erhöhung des Ortszuschlages abgelehnt werde. Einen Vermerk über den Tag der Aufgabe zur Post enthält der Entwurf dieses Bescheides nicht. 4 An 23.10.1996 beantragte der Kläger unter Berufung auf verschiedene Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts rückwirkend ab dem 1.1.1990 die Erhöhung der kinderbezogenen Anteile im Ortszuschlag. Hierzu findet sich in den Verwaltungsvorgängen des M. der Entwurf eines Bescheides vom 28.10.1996, in dem es heißt, dass dem Kläger bis zu einer anderweitigen gesetzlichen Regelung nur die gesetzlich festgelegte Besoldung gewährt werden könne. Nach einem Vermerk auf diesem Entwurf wurde der Bescheid am 28.10.1996 zur Post gegeben. 5 Am 2.10.2000 beantragte der Kläger beim M. unter Berufung auf seine Anträge vom 7.12.1990 und 23.10.1996 erneut, ihm ab dem 1.1.1986 erhöhte kinderbezogene Anteile im Ortszuschlag zu zahlen. 6 Das M. lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 24.11.2000 ab, da die ablehnenden Bescheide vom 12.4.1991 und 28.10.1996 bestandskräftig geworden seien. Der Kläger erhob hiergegen am 30.11.2000 Widerspruch und führte zur Begründung aus, über seine Anträge vom 7.12.1990 und 23.10.1996 sei nicht bestandskräftig entschieden, da ihm insoweit rechtsbehelfsfähige Bescheide nicht zugestellt worden seien, denn ansonsten hätte er entsprechende Rechtsmittel eingelegt. Er weise darauf hin, dass er gerade die mit der Besoldung zusammenhängenden Vorgänge akribisch verfolge und die entsprechenden Schriftstücke auch sammele. Diesen Widerspruch wies das M. mit Widerspruchsbescheid vom 7.3.2001 und der Begründung zurück, es gehe davon aus, dass dem Kläger die Bescheide vom 12.4.1991 und 28.10.1996 zugestellt worden seien. Nach § 41 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) gelte ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post im Inland übermittelt werde, mit dem dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben und damit zugestellt. Das bloße Bestreiten des Zugangs könne diese gesetzliche Fiktion nicht widerlegen, wenn weitere Angaben fehlten, die berechtigte Zweifel daran entstehen ließen, dass in dem konkreten Einzelfall diese auf Erfahrung des täglichen Lebens beruhende Vermutung nicht Anwendung finden könne. Der Kläger habe erst mit Schreiben vom Oktober 2000 nach mehr als neun bzw. vier Jahren auf die seiner Ansicht nach fehlende Antwort des M. hingewiesen. In der Zwischenzeit sei weder eine Erinnerung an die nach seiner Auffassung fehlende Antwort auf die Schreiben vom 7.12.1990 und 23.10.1996 erfolgt, noch habe er z.B. eine Verpflichtungsklage zur Bescheidung seiner Anträge angedroht oder eingeleitet. Um seine vorgetragenen Ansprüche aufrechtzuerhalten, sei aber ein entsprechendes Tätigwerden notwendig und auch zumutbar gewesen. 7 Der Kläger hat daraufhin am 30.3.2001 die vorliegende Klage erhoben. 8 Er trägt vor, er habe die ablehnenden Bescheide vom 12.4.1991 und 28.10.1996 nicht erhalten. Erklären lasse sich dies möglicherweise damit, dass seine Familie bis zum Sommer 1999 einen Hund besessen habe, der frei auf dem Grundstück herumgelaufen sei. Deshalb habe er seit Jahren Probleme mit der Postzustellung gehabt. Häufig sei die Post nicht bis zum Briefkasten in der Haustür gebracht, sondern lediglich zwischen den Begrenzungszaun gesteckt oder frei auf einem Pfeiler der Einfahrt abgelegt worden. Auf seine Beschwerden bei der Post sei ihm mitgeteilt worden, er solle den Hund abschaffen oder nicht mehr frei laufen lassen oder einen Briefkasten anschaffen, der vom Nachbargrundstück aus zugänglich sei. Als Alternative sei angedroht worden, die Post nur zur Abholung im Postamt abzulegen. Er habe daraufhin an seiner vom Nachbargrundstück zugänglichen Garage einen Briefkasten angebracht. Gleichwohl seien weiterhin vielfach Postsendungen nicht angekommen. Gemerkt habe er dies daran, dass einige Male Rechnungen nicht angekommen seien und dies erst durch die Mahnungen habe aufgedeckt werden können. 9 Ihm könne auch ein Untätigbleiben nicht vorgeworfen werden, denn er sei bis zur gesetzlichen Regelung durch das Gesetz über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 1999 (Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 1999 - BBVAnpG 99) vom 19.11.1999 (BGBl. I S. 2198) davon ausgegangen, dass seine Verfahren ruhten und er daher keine Veranlassung habe, die Nichtbearbeitung anzumahnen. 10 Der Kläger beantragt, 11 das beklagte Land zu verpflichten, ihm unter Aufhebung des Bescheides vom 24.11.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 7.3.2001 in der Zeit vom 1.1.1990 bis 31.12.1998 den familienbezogenen Bezügebestandteil für das dritte und - soweit anrechenbar - vierte Kind gemäß den im Besoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz vom 19.11.1999 festgesetzten monatlichen Erhöhungsbeträgen zu gewähren. 12 Das beklagte Land beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Die Kammer hat den Kläger zu seiner Behauptung, er habe die Bescheide vom 12.4.1991 und 28.10.1996 nicht erhalten, als Partei vernommen. Wegen des Ergebnisses der Parteieinvernahme und der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten und die Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. 15 Entscheidungsgründe: 16 Die Klage ist zulässig und begründet. 17 Der Kläger hat Anspruch auf eine Nachzahlung der erhöhten kinderbezogenen Gehaltsanteile in der Zeit zwischen dem 1.1.1990 und dem 31.12.1998. 18 Nach Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 BBVAnpG 99 erhalten Kläger und Widerspruchsführer, die ihren - in der Vergangenheit nicht erfüllten - Anspruch auf amtsangemessene Besoldung auch hinsichtlich des dritten Kindes und weiterer Kinder in der Zeit vom 1.1.1988 bis zum 31.12.1998 geltend gemacht haben, ohne dass darüber schon abschließend entschieden worden ist, Erhöhungsbeträge nach Satz 1 der Vorschrift vom 1. Januar des Haushaltsjahres, in dem das Vorverfahren begonnen hat. Anspruchsvoraussetzung ist, dass innerhalb des in Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 bezeichneten Zeitraums wegen der zu erhöhenden Bezüge Widerspruch oder Klage erhoben worden ist. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass gem. § 126 Abs. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG) aus dem Beamtenverhältnis keine Klage ohne Vorverfahren erhoben werden kann. Auch bei einem Begehren nach einer höheren Besoldung, das mit der allgemeinen Leistungsklage zu verfolgen ist, ist daher ein Vorverfahren durchzuführen, das gem. § 69 VwGO mit der Erhebung des Widerspruchs beginnt. Dabei ist es nicht notwendig, dass dem Vorverfahren zur Erhebung der allgemeinen Leistungsklage ein zusätzlicher an den Dienstherrn gerichteter Antrag des Beamten vorausgeht. Eine solche Notwendigkeit ergibt sich weder aus § 126 Abs. 3 BRRG noch aus sonstigen Vorschriften des Prozessrechts. Für einen Widerspruch i.S.d. § 126 Abs. 3 BRRG und den Beginn des Vorverfahrens reicht es daher aus, wenn der Beamte seinem Dienstherrn schriftlich erklärt, dass er höhere als die ihm tatsächlich fortlaufend gewährten Bezüge begehre. 19 Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.6.2001 - 2 C 48.00 -, NVwZ 2002, 97 - 99. 20 Dieser Rechtsprechung schließt sich die Kammer an und gibt die bisher von ihr vertretene Rechtsansicht, 21 - vgl. Urteil vom 27.9.2000 - 4 K 3943/97 - 22 dass eine solche schriftliche Erklärung für den Beginn des Vorverfahrens nicht genüge, auf. 23 Unter diesen Voraussetzungen hat der Kläger einen Anspruch auf die von ihm mit der Klage verfolgte Nachzahlung, denn er hat mit seinem beim M. am 7.12.1990 eingegangenen Schreiben auch erklärt, dass er einen höheren Ortszuschlag begehre. Im Zusammenhang mit der von ihm benannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22.3.1990 (- 2 BvL 1/86 - NVwZ 1990, 1061), deren Gegenstand die amtsangemessene Alimentation für Beamte mit mehreren Kindern ist, war dieses Schreiben ohne Zweifel dahin zu verstehen, dass er wegen seiner vier Kinder eine höhere Besoldung begehrte, um amtsangemessen alimentiert zu sein. 24 Dieser Antrag ist vom M. auch nicht durch einen Bescheid vom 12.4.1991, dessen Entwurf sich in den Verwaltungsvorgängen befindet, bestandskräftig abgelehnt worden. Da auf diesem Entwurf der in einem geordneten Verwaltungsverfahren übliche Vermerk über den Tag der Aufgabe zur Post fehlt, ist schon zweifelhaft, ob ein solcher Bescheid an den Kläger überhaupt abgesandt wurde. Aber selbst wenn man davon ausgeht, er sei mit einfachem Brief abgesandt worden, gilt er dem Kläger gegenüber nicht als bekannt gegeben und konnte ihm gegenüber daher auch nicht in Bestandskraft erwachsen. Maßgeblich ist insoweit § 41 Abs. 2 VwVfG, der für die Übermittlung eines schriftlichen Verwaltungsaktes mit einfachem Brief bestimmt, dass er mit dem dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt, außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsakts und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Da der Kläger den Zugang eines Bescheides vom 12.4.1991 bestreitet und es auf dessen Entwurf überdies am Vermerk über die Aufgabe zur Post fehlt, bestehen bereits berechtigte Zweifel am Zugang dieses Bescheides mit der Folge, dass das beklagte Land das Risiko der Nichterweislichkeit des Zugangs trägt. Ein substantiiertes Bestreiten durch den Kläger ist unter diesen Umständen - anders als bei einem ordnungsgemäßen Aufgabevermerk - nicht erforderlich. 25 Vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 29.4.1991 - 4 S 1601/89 -, NVwZ-RR 1992, 339. 26 Der als Entwurf in den Verwaltungsvorgängen befindliche Bescheid vom 12.4.1991, dessen Zugang das beklagte Land nicht nachweisen kann, gilt demnach nicht als dem Kläger bekannt gegeben und steht daher auch seinem mit Antrag vom 7.12.1990 geltend gemachten Anspruch nicht entgegen. 27 Dies gilt auch für den ablehnenden Bescheid des M. vom 28.10.1996, dessen Entwurf einen Abvermerk trägt, dessen Zugang aber vom Kläger ebenfalls bestritten wird. Da bei einem Abvermerk die Vermutung dafür spricht, dass der Bescheid auch abgesandt wurde, kann das Bestreiten des Zugangs der Behörde nur dann das Risiko der Nichterweislichkeit des Zugangs auferlegen, wenn der Empfänger die Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs vorträgt. Seine Darlegungen müssen eine gegenüber der gesetzlich vermuteten Bekanntgabe nicht erfolgte Bekanntgabe als ernsthaft möglich erscheinen lassen, sodass Zweifel am vermuteten Zugangs des Bescheides berechtigt sind. 28 Vgl. OVG NW, Urteil vom 28.3.1995 - 15 A 3217/94 -, DÖV 1995, 785. 29 Derartige berechtigte Zweifel am Zugang des Bescheides vom 28.10.1996 bestehen hier, da der Kläger in seiner Vernehmung als Partei glaubhaft Umstände angeführt hat, die es als möglich erscheinen lassen, dass ihm der Bescheid tatsächlich nicht zugegangen ist. Die Kammer nimmt es dem Kläger ab, dass Postzusteller aus Furcht vor seinem Hund in den Jahren 1988/89 bis 1999 die Post nicht immer in den Briefschlitz der Haustür oder den Briefkasten an der Garage eingeworfen, sondern sie mit der Folge des möglichen Verlustes auch auf dem Pfeiler der Einfahrt abgelegt oder in den Jägerzaun gesteckt haben. Dass dieses vorgekommen ist, hat der Kläger insbesondere mit dem von ihm geschilderten Vorfall der Verfolgung eines Postzustellers mit dem Fahrrad und seiner Aussage glaubhaft gemacht, dass er immer wieder von Ärzten wegen der Bezahlung von Rechnungen gemahnt worden sei, die er nicht erhalten habe. Seine Schilderungen lassen es als ernsthaft möglich erscheinen, dass ihm auch der Bescheid vom 28.10.1996 nicht zugegangen ist. Die Kammer ist insoweit nicht der Ansicht, dass der Kläger für die mangelhafte Auslieferung seiner Post durch einzelne Zusteller in einer Weise verantwortlich ist, die es rechtfertigen würde, ihn so zu behandeln, als habe er den Bescheid vom 28.10.1996 bekommen. Es bestand für die Zusteller die Möglichkeit, die Post an der Haustür und später in den Briefkasten an der Garage einzuwerfen. Aus der Sicht eines objektiven Durchschnittsbetrachters hatte der Kläger, der zudem glaubhaft erklärt hat, sein Hund sei harmlos gewesen, damit das Notwendige und Zumutbare getan, um den ordnungsgemäßen Zugang von Post zu ermöglichen. 30 Wegen des danach berechtigten Zweifels am Zugang des Bescheides vom 28.10.1996, den das beklagte Land nicht nachweisen kann, gilt daher auch dieser Bescheid dem Kläger gegenüber nicht als bekannt gegeben. Er kann dem von ihm geltend gemachten Anspruch ebenfalls nicht entgegengehalten werden. 31 Der Kläger hat somit gemäß Art. 9 § 1 Abs. 1 BBVAnpG 99 einen Anspruch darauf, dass ihm für die Jahre 1990 bis einschließlich 1998 für das dritte und jedes weitere im Ortszuschlag bzw. Familienzuschlag zu berücksichtigende Kind die in dieser Vorschrift genannten monatlichen Erhöhungsbeträge nachgezahlt werden. 32 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 33