9 K 1249/01

Tenor Die Bauordnungsverfügung des Beklagten vom 07.04.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 12.04.2001 wird insoweit aufgehoben, als darin ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 DM angedroht wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin trägt 9/10, der Beklagte 1/10 der Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 Tatbestand: 2 Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück C. , Gemarkung C. , Flur 14, Flurstück 947 tw. (Südring 100) einen Baumarkt mit Gartencenter. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Vorhaben- und Erschließungsplanes Nr. I/B (VE) 1 "Baumarkt mit Gartencenter am Südring", der am 21.09.1998 gem. § 10 Abs. 3 BauGB bekannt gemacht wurde. Anlass und Ziel des Vorhaben- und Erschließungsplanes war es, die planungsrechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung des von der Klägerin betriebenen Bau- und Gartenmarktes zu schaffen. Der Bereich des Bau- und Gartenmarktes ist als "sonstiges Sondergebiet" (SO) festgesetzt. In den textlichen Festsetzungen ist als Zweckbestimmung "Bau- und Heimwerkermarkt mit Gartencenter als großflächiger Einzelhandelsbetrieb gem. § 11 Abs. 3 BauNVO" angegeben. Weiter heißt es: 3 "Zulässig mit Bedarfsartikeln folgender Sortimente: 4 a.Werkzeuge / Beschläge Heimwerkermaschinen und Zubehör, Werkzeuge aller Art und Kleineisenwaren, Befestigungstechnik, Beschläge, Sicherheitstechnik, Regalsysteme, Baumaschinen und -geräte, Draht, Ketten, Seile b.Elektroartikel E-Installationen, Kabel und Zubehör, Antennen, Schwachstromtechnik, Staubsauger für Gewerbe und Außenbereich, Leuchtmittel und Leuchten aller Art ohne Wohnraumleuchten, Stromwandler, Pumpen und Kompressoren, Heizgeräte für den gewerblichen Bedarf c.Malerartikel Farben aller Art, Malerwerkzeuge, Gips- und Spachtelmasse, chemisch technische Produkte, Reinigungsmittel und -geräte, Klebstoffe, Dekorationsartikel, Folien, Tapeten und sonstiger Wandbelag, Putze, Teppichboden und sonstiger Bodenbelag d.Holzprodukte Konstruktionsholz, Leisten und Latten, Boden-, Wand- und Deckenverkleidungen, Befestigungstechnik, Holz für Möbelbau, Regalsysteme, Kleinmöbel, Saunen und Zubehör, Plattenzuschnitt e.Sanitärartikel San.-Installation, Sanitär-Objekte, Armaturen und Zubehör, Heizungsbau, Badausstattung, Badmöbel, Duschkabinen, Spiegel, Regalsysteme, Kaminöfen und Zubehör f.Gartenartikel Pflanzen aller Art, Gartengeräte, Pflanzennahrung und Pflege, Erden, Sämereien, Zaunbau und Gartenholz, Gartenbau- und Dekorationsartikel, Teichbau und Teichpflege, Brennmaterial, Leitern, Garten- und Gewächshäuser, Pflanztöpfe und Vasen, Gartenkamine, Bewässerungssysteme, Sonnenkollektoren, Garten- und Campingmöbel, Zelte und Zubehör, Grillgeräte und Zubehör. g.Baustoffe / Bauelemente Sonnenschutz- und Verdunklungsanlagen, Lager- und Transportbehälter, Bedachungsmaterialien, Isolierung, Ausbaustoffe, Bau-Be- und Entwässerung, Baumörtel und Kleber, Baustoffe, Bauelemente, Fliesen, Steine, Pflaster, Gerüste, Bauprofile, Bautenschutzmittel, Zuschlagstoffe h.Autozubehör, Zweiräder, Zweirad-Zubehör i.Einzelartikel auf einer Fläche von max. 500 m²: Batterien, Korb- und Flechtwaren, Tierfutter, Fachliteratur, berufsspezifische Arbeitskleidung, Wohnraumleuchten." Am 10.12.1997 stellte die Immobiliengesellschaft M. GmbH &Co KG, die Vorhabenträger war, einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung eines Baumarktes mit Gartencenter (Grundfläche ca. 10.500 m², 300 Stellplätze). Als Nutzung wurde die Sortimentsliste des Vorhaben- und Erschließungsplans in den Bauantrag übernommen. 5 Unter dem 26.03.1998 gab der Bauherr eine Erklärung gem. § 33 BauGB ab, in der er für sich und seine Rechtsnachfolger die Festsetzungen des in Aufstellung befindlichen Vorhaben- und Erschließungsplans anerkannte. 6 Am 29.04.1998 wurde die Baugenehmigung erteilt. Die Sortimentsliste ist durch Grünstempel Bestandteil dieser Baugenehmigung. 7 Nach Eröffnung des Marktes stellte der Beklagte fest, dass die Klägerin seiner Auffassung nach die Sortimentsliste nicht einhält. Mit Schreiben vom 02.09.1999 teilte er der Klägerin mit, es sei beabsichtigt eine entsprechende Bauordnungsverfügung zu erlassen. Nach mehreren Gesprächen, in die auch der Einzelhandelsverband der Stadt C. einbezogen wurde, erließ der Beklagte unter dem 07.04.2000 die hier streitige Bauordnungsverfügung. Darin fordert er die Klägerin auf, die illegale Nutzung, d. h. die Vorhaltung nicht durch die erteilte bauaufsichtliche Genehmigung abgedeckter Sortimentsgruppen und Einzelartikel, innerhalb von zwei Monaten nach Bestandskraft der Verfügung einzustellen und drohte außerdem ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 DM an. Als nicht von der Baugenehmigung umfasste Artikel werden aufgelistet: 8 1.Heimtextilien: Kissen und Bezüge, Fertigdekostoffe, Meterware: Dekostoffe und Gardinen 2.Bild und Rahmen: Holz- und Kunststoffrahmen, Alurahmen, Fertigpassepartouts, Pappe, Zubehör, Glas, Bilder, Poster, Unikate, Bilderrahmenzuschnitt 3.Kreativ: Künstlerfarben, Zeichenblöcke, Ton, Filz, Gießmasse, Fimo, Bastelbögen und Bürobedarf 9 4. 10 5.Küchen und Küchenzubehör: Uhren und Tischdekorationen 6.Haushaltswaren: Schüsseln und Thermometer, Geschirr, Bestecke 11 7. 12 8.Baddekorationen: Badtextilien, Frotteehandtücher, Gästetücher u.ä. 13 9. 14 Zur Begründung wird ausgeführt: Die Erweiterung der Sortimentspalette stelle eine baurechtlich genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar, für die eine Genehmigung nicht in Aussicht gestellt werden könne, da sie den Festsetzungen des Vorhaben- und Erschließungsplans mit der zu Grunde liegenden "C. Liste" widerspreche. Durch die Beschränkungen habe verhindert werden sollen, dass der zugelassene großflächige Einzelhandel negative Auswirkungen gem. § 11 Abs. 3 BauNVO auf die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche der Gemeinde haben könne. Die Voraussetzungen für eine Befreiung lägen nicht vor. 15 Der gegen den Bescheid erhobene Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 12.04.2001 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt: Die von der Baugenehmigung abweichende Nutzung in Form des Angebots weiterer Artikel und Sortimentsgruppen sei als Nutzungsänderung genehmigungspflichtig. Bereits die formelle Illegalität stelle eine Störung der öffentlichen Sicherheit dar, zu deren Beseitigung ordnungsbehördliche Maßnahmen ergriffen werden könnten. Grundsätzlich rechtfertige die formelle Illegalität bereits die Untersagung der Nutzung. Etwas Anderes könne nur dann gelten, wenn die Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig wäre. Dies sei zu verneinen, da eine Genehmigung den Festsetzungen des rechtsverbindlichen Vorhaben- und Erschließungsplanes widerspreche. 16 Am 18.05.2001 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen: Der Bebauungsplan sei nichtig, da er gravierende Abwägungsmängel aufweise. Die C. Liste habe nicht ohne weitere Prüfung und Abwägung übernommen werden dürfen. Angesichts des Vorhandenseins mehrerer Zentren seien diesbezügliche Abwägungen erforderlich gewesen. Die C. Liste stelle die Zusammenfassung eines in den Jahren 1989 bis 1994 erstellten Gutachtens dar, das lediglich als Momentaufnahme, nicht aber als generalisierende Norm für eine langfristige Entwicklung angesehen werden könne. Seit der Erhebung der Daten sei der Markt erheblichen Umwälzungen unterworfen gewesen, auch habe sich die Angebotsstruktur in den Innenstädten geändert. Viele der Angebotsbereiche, die noch in der Sortimentsliste erfasst seien, würden in den Zentren nicht mehr angeboten. Die statische Festschreibung des Verkaufssortiments habe eine wettbewerbsgestaltende Funktion und sei von der planungsrechtlichen Aufgabe nicht gedeckt. Dies werde besonders deutlich bei Sortimentsverschiebungen im Zuge technischer Entwicklungen. Sie betreibe ihren Baumarkt mit dem für Betriebe dieser Art typischen Sortiment, und zwar auf der Grundlage bundesweiter Betrachtung. Der C. Liste fehle auch die gebotene rechtliche Bestimmtheit, wie die Differenzen bei der Zuordnung bestimmter Produkte zeigten. Hilfsweise werde beantragt, die Baugenehmigung vom 29.04.1998 dahingehend zu ändern, dass die Beschränkungen der beigefügten Sortimentsliste entfallen. Für den Fall, dass von einem nichtigen Bebauungsplan auszugehen sei, beurteile sich das Vorhaben nach § 34 Abs. 1 BauGB. Danach füge sich der Betrieb des Baumarktes, wie er von ihr betrieben werde, in die vorhandene Bebauung unter Einschluss der im Gebiet ausgeführten Nutzungen ein. Das gesamte Gebiet sei von Gewerbe und größeren Einzelhandelsbetrieben geprägt. 17 Die Klägerin beantragt, 18 die Bauordnungsverfügung des Beklagten vom 07.04.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 12.04.2001 aufzuheben, 19 hilfsweise, 20 die der Klägerin am 29.04.1998 erteilte Baugenehmigung unter Einschluss der Nachtragsgenehmigung vom 19.08.1998 dahingehend zu ändern, dass die Beschränkungen der beigefügten Sortimentsliste entfallen. 21 Der Beklagte beantragt, 22 die Klage abzuweisen. 23 Zur Begründung bezieht er sich auf die angefochtenen Bescheide. 24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, der beigezogenen Verfahrensakte 9 K 1250/01 sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. 25 Entscheidungsgründe: 26 Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 VwGO zulässig, jedoch nur insoweit begründet, als die in der Bauordnungsverfügung vom 07.04.2000 enthaltene Zwangsgeldandrohung aufzuheben ist. Im Übrigen ist die Verfügung vom 07.04.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 12.04.2001 rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). 27 Der Beklagte hat als nach den §§ 60 und 62 der Landesbauordnung - BauO NRW - zuständige Bauaufsichtsbehörde zu Recht innerhalb der ihm durch § 61 BauO NRW übertragenen Verpflichtung, bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen über die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu wachen, der Klägerin mit der Bauordnungsverfügung vom 07.04.2000 aufgegeben, in dem von ihr betriebenen Bau- und Gartenmarkt die Vorhaltung bestimmter Artikel einzustellen. 28 Die in der Bauordnungsverfügung vom 07.04.2000 genannten Artikel sind von der Baugenehmigung vom 11.08.1998 nicht gedeckt. Das Vorhalten der Waren und ihr Verkauf in dem Baumarkt stellen eine Nutzungsänderung im Sinne von § 63 Abs. 1 BauO NRW dar. 29 Gegenstand der Baugenehmigung vom 29.04.1998 ist die Errichtung und der Betrieb eines Baumarkts mit Gartencenter. Zur Konkretisierung und Einschränkung der Nutzungsart "Bau- und Gartenmarkt" ist die Sortimentsliste entsprechend dem Vorhaben- und Erschließungsplan heranzuziehen, die ausdrücklich zum Gegenstand der Baugenehmigung gemacht worden ist. Über diese Beschränkungen des Sortiments geht der Verkauf der in der Ordnungsverfügung genannten Artikel hinaus. 30 Die unter den Nr. 1 - 5 genannten Artikel sind nicht unter die Sortimentsliste zu subsumieren. Das gilt auch für die unter Nr. 6 genannten Artikel, die nicht unter den Begriff "Badausstattung" fallen. Dieser Begriff ist unter Berücksichtigung des Oberbegriffs "Baumarkt" auszulegen und umfasst nur die technische Badausstattung. Allein die Tatsache, dass die unter Nr. 6 genannten Badtextilien wie Frotteehandtücher und Gästetücher im Bad benutzt zu werden pflegen, lässt sie noch nicht zu Gegenständen der "Badausstattung" im oben genannten Sinne werden. 31 Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die genannten Artikel inzwischen in vielen "Baumärkten" angeboten werden und sich deshalb eine erweiternde Auslegung aufdrängt. Der Klägerin musste nämlich bewusst sein, dass der Rat der Stadt C. bei seinen planungsrechtlichen Vorgaben gerade die Ausweitung der Fachmärkte zu kleinen "Warenhäusern" verhindern wollte und deshalb bewusst die so genannte "C. Liste", bei deren Aufstellung die Klägerin im Übrigen bereits beteiligt war, im streitigen Vorhaben- und Erschließungsplan als Nutzungsinhalt festsetzte. 32 Sind das Vorhalten und der Verkauf der in der Ordnungsverfügung vom 07.04.2000 genannten Artikel nicht Inhalt der erteilten Baugenehmigung, so sind sie als Nutzungsänderung im Sinne von § 63 Abs. 1 BauO NRW anzusehen, denn die Zulässigkeit der erweiterten Nutzung bedarf einer erneuten planungsrechtlichen Beurteilung anhand der Festsetzungen des Vorhaben- und Erschließungsplans. Für die Nutzungsänderung war gem. § 63 Abs. 1 BauO NRW eine Baugenehmigung einzuholen, da in den §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. 33 Die von der Klägerin vorgenommene Nutzungsänderung ohne Baugenehmigung bedeutet einen Verstoß gegen § 75 Abs. 5 BauO NRW, wonach vor Zugang der Baugenehmigung mit der Ausführung nicht begonnen werden darf. Allein dieser Verstoß gegen das formelle Baurecht rechtfertigt die Nutzungsuntersagung. Wenn der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 12.04.2001 allein damit die Untersagung der Nutzung begründet und etwas anderes nur dann gelten lässt, wenn die Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig wäre, ist das nicht zu beanstanden. Die weitere Schlussfolgerung, dass eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit deshalb nicht gegeben sei, weil einer Genehmigung die textlichen Festsetzungen des Vorhaben- und Erschließungsplanes in Form der verbindlich vorgeschriebenen Sortimentsliste entgegen ständen, ist zutreffend und deshalb nicht ermessensfehlerhaft. 34 Auf die von der Klägerin in den Mittelpunkt ihrer Ausführungen gestellte Frage, ob der Vorhaben- und Erschließungsplan wegen Verstoßes gegen das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 6 BauGB nichtig ist, kommt es im Rahmen der vorliegenden Ordnungsverfügung deshalb nicht an. Im Übrigen dürfte der Plan aber auch nicht wegen eines Abwägungsfehlers nichtig sein. 35 Die Frage, welche Belange die planende Gemeinde im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen hat, richtet sich immer nach den Gegebenheiten des Einzelfalles, nicht nach allgemeinen und abstrakten Regeln. 36 Vgl. Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. 2002, § 1 Anm. 88. 37 Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles ist die Übernahme der Liste auch in den hier streitigen Plan nicht abwägungsfehlerhaft. 38 Die vom Rat der Stadt festgestellte Tendenz, das Sortiment der Baumärkte immer weiter auszuweiten, wird von der Klägerin nicht bestritten und ist auch für das Gericht tatsächlich feststellbar. Von daher ist es in planerischer Hinsicht grundsätzlich berechtigt, dass der Rat nicht nur durch den Begriff des "Bau- und Gartenmarktes", sondern auch durch Beifügung einer Sortimentsliste die zulässige Nutzung des großflächigen Einzelhandelsbetriebs präzisiert und begrenzt. Die Sortimentsliste ist auch so weit gefasst, dass sie alle Artikel eines "klassischen Baumarkts", nämlich den Handwerkerbedarf für jedermann, umfasst und teilweise darüber hinaus geht. Das zeigt auch die hier erstrebte Erweiterung des Sortiments, die ausschließlich Artikel umfasst, die nicht zu dem eigentlichen Kernsortiment eines "Baumarktes" gehören, sondern damit nur noch am Rande oder überhaupt nicht im Zusammenhang stehen. Angesichts der Weite dieser Liste musste der Planaufsteller nicht davon ausgehen, dass er die privaten Belange der Klägerin nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt hat, zumal sie bei der Aufstellung der Liste beteiligt war. 39 Im Planverfahren hat die Klägerin Einwendungen gegen die Aufnahme der Liste in den Plan nicht erhoben. Sie hat im Gegenteil in den für sie bereits während des Planaufstellungsverfahrens gestellten Bauantrag die Sortimentsliste als Beschränkung aufnehmen lassen. Darüber hinaus wurde die Erteilung der Baugenehmigung bereits vor Inkrafttreten des Bebauungsplanes nach § 33 BauGB beantragt und ausdrücklich gem. § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB die Erklärung abgegeben, dass die Festsetzungen des Bebauungsplanes - und damit die bereits damals bekannte Sortimentsliste - auch für die Rechtsnachfolger anerkannt werden. Damit und angesichts dessen, dass die Klägerin in der Folgezeit die Baugenehmigung ausnutzte und damit ein vor der Planung so nicht gegebenes Baurecht in Anspruch nahm, hat sie auf eine weitergehende Berücksichtigung ihrer Belange verzichtet. 40 Vgl. zu der Bedeutung einer Erklärung nach § 33 Abs. 1 Nr 3 BauGB Berliner Kommentar a.a.P.., § 33 Anm. 11; VGH Mannheim, Urteil vom 19.06.1974 - II 229/74 - BRS 28 Nr. 17. 41 Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn die Klägerin dem Rat jetzt nach Ausnutzung der Baugenehmigung vorwirft, zur Berücksichtigung ihrer Belange nicht weitere Untersuchungen durchgeführt zu haben, obwohl sie die Erweiterung der Sortimente nicht verlangt hatte. 42 Vgl. insoweit zur Verwirkung eines Normenkontrollantrags BVerwG, Beschluss vom 14. 11. 2000 - 4 BN 54/00 -. 43 Unter den gegebenen Umständen musste der Rat auch nicht von sich aus prüfen, ob die Liste um weitere Warensortimente ergänzt werden kann, ohne dass sich im konkreten Fall negative Folgen für die gemeindliche Zentrenstruktur ergeben. Das gilt zumindest für den vorliegenden Fall, in dem durch die Planung nicht ein bestehender Betrieb in seinen Sortimenten beschränkt, vielmehr durch sie erst die Nutzungsmöglichkeit für einen großflächigen Handelsbetrieb geschaffen werden soll. Vgl. auch Urteil der Kammer vom heutigen Tage in den Verfahren 9 K 3802/03 und 9 K 3803/03. 44 Rechtswidrig ist die Bauordnungsverfügung vom 07.04.2000 allerdings insoweit, als sie eine Zwangsgeldandrohung in Höhe von 10.000,00 DM enthält. Sie genügt nicht dem Bestimmtheitsgebot. Dieses fordert der Bauaufsichtsbehörde ab, dem Bauordnungspflichtigen unmissverständlich und genau zu verdeutlichen, was ihm an Zwangsmaßnahmen droht, wenn er der Verfügung nicht oder nur unvollständig nachkommt. Diesen Anforderungen genügt die einheitliche Zwangsgeldandrohung für mehrere Maßnahmen nicht, da aus ihr nicht hervorgeht, ob eine Festsetzung des angedrohten Zwangsgeldes von immerhin 10.000 DM bereits bei einem Verstoß gegen ein einzelnes Gebot erfolgen kann oder erst, wenn sämtliche Gebote nicht eingehalten werden. 45 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.04.1985 - 7 B 569/95. 46 Der Hilfsantrag ist bereits unzulässig. Die Klage auf Erteilung einer geänderten Baugenehmigung ist eine Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO. Ihr muss gem. § 68 Abs. 1 j..V.m. Abs. 2 VwGO ein Bauantrag bei der Behörde sowie ein entsprechendes Vorverfahren vorangehen. 47 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit wegen der Kosten auf § 167 VwGO j..V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 48