10 L 511/04

Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000,00 EUR festgesetzt. Gründe: Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes I. vom 10. März 2004 anzuordnen, ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 35 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) zulässig, aber nicht begründet. Die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des Antragstellers aus. Das Interesse der Antragsgegnerin am sofortigen Vollzug ihres Bescheides überwiegt das entgegenstehende Interesse des Antragstellers. Der streitbefangene Einberufungsbescheid erweist sich nach der im summarischen Verfahren gebotenen eingeschränkten Überprüfung jedenfalls nicht als offensichtlich rechtswidrig, sodass dem Interesse des Antragstellers, vorerst von der Wehrdienstleistung verschont zu bleiben, nicht schon deshalb der Vorrang gegenüber dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin gebührt. Die Erfolgsaussichten der Hauptsache sind vielmehr als offen zu beurteilen, und die damit gebotene weitere Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des Antragstellers aus. Der Einberufungsbescheid vom 10. März 2004 ist zunächst formell rechtmäßig. Auch materiell-rechtlich bestehen gegen seine Rechtmäßigkeit keine durchgreifenden Bedenken. Der Einberufung des Antragstellers zum 1. Juli 2004 liegt der bestandskräftige Musterungsbescheid vom 24. April 2001 zugrunde. Der Antragsteller ist zu der zunächst zum 1. Januar bzw. 1. April 2004 vorgesehenen Einberufung mit Schreiben vom 17. September 2003 angehört worden; der Anhörungspflicht gemäß § 20b Satz 2 WPflG ist damit auch im Hinblick auf die nunmehr zum 1. Juli 2004 erfolgende Einberufung Genüge getan. Vgl. dazu Steinlechner, Wehrpflichtgesetz, 6. Auflage 2003, § 20b Rn. 11 m.w.N. Die Frist des § 21 Abs. 3 Satz 1 WPflG ist gewahrt, und der Einberufungsbescheid ist am 10. März 2004 als Einschreiben zur Post gegeben und damit nach § 4 des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) zugestellt worden. Eine Begründung der vom Kreiswehrersatzamt nach § 21 Abs. 1 WPflG getroffenen Auswahlentscheidung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entbehrlich, vgl. Urteil vom 12. Februar 1988 - BVerwG 8 C 22.86 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1988, 628 [629] m.w.N. Soweit der Antragsteller unter Berufung auf Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Köln - Beschluss vom 23. Dezember 2003 - 8 L 3008/03 - und Urteil vom 21. April 2004 - 8 K 154/04 - - die Rechtsauffassung vertritt, seine Einberufung verstoße mit Blick auf die seit dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien gegen den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit, verhilft dies seinem Antrag nicht zum Erfolg. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG werden ungediente Wehrpflichtige von den Kreiswehrersatzämtern auf Grund der Einberufungsanordnungen des Bundesministeriums der Verteidigung in Ausführung des Musterungsbescheides zum Wehrdienst einberufen. Dabei steht den Kreiswehrersatzämtern bei der Auswahl der für den Grundwehrdienst verfügbaren Wehrpflichtigen Ermessen zu. Dieses Ermessen hat sich an der festgestellten Eignung des Wehrpflichtigen im Hinblick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten. Die Auswahl unter den zur Verfügung stehenden Wehrpflichtigen erfolgt auf der Grundlage der Einberufungsanordnungen, die sich ihrerseits an die Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes, insbesondere an die Regelung der Wehrdienstausnahmen, zu halten haben. Es ist unzulässig, über die gesetzlich abschließend geregelten Tatbestände hinaus einzelne Wehrpflichtige oder Gruppen von Wehrpflichtigen allgemein aus der Wehrdienstverpflichtung auszunehmen. Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. Februar 1993 - BVerwG 8 C 20.92 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 92, 153 [154 ff.] m.w.N. Insoweit stellt sich allerdings auch nach Auffassung der Kammer die Frage, ob die seit dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien diesen Anforderungen gerecht werden. Durch den Verzicht auf die Heranziehung von Verheirateten und in eingetragenen Lebenspartnerschaften lebenden Wehrpflichtigen, die Herabsetzung der Altersgrenze von der Vollendung des 25. auf die Vollendung des 23. Lebensjahres, die regelmäßig nicht erfolgende Einberufung von "T 3"-gemusterten Wehrpflichtigen sowie die Zurückstellung von Abiturienten und Fachoberschülern, die eine Berufsausbildung beginnen, dürften zumindest zum Teil Wehrdienstausnahmen geschaffen werden, die nach dem Gesetz nicht vorgesehen sind. Zu der dadurch erfolgenden faktischen Erweiterung der nach dem Wehrpflichtgesetz bestehenden Wehrdienstausnahmen ist die Exekutive nicht befugt. Änderungen des Wehrpflichtgesetzes obliegen allein dem parlamentarischen Gesetzgeber; für sog. administrative Wehrdienstausnahmen ist kein Raum. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993, a.a.O. S. 155 ff. m.w.N. Die Gründe, die die Antragsgegnerin zur Änderung ihrer Einberufungspraxis bewogen haben, dürften daran nichts ändern - die Antragsgegnerin hat u.a. darauf verwiesen, dass zum Einen wegen der Neuorientierung der Streitkräfte hin zur Krisenprävention und Krisenbewältigung und den damit einhergehenden veränderten Aufgabenstellungen der Streitkräfte und zum Anderen als Reaktion auf sozial- und arbeitsmarktpolitische Veränderungen in der Bundesrepublik Deutschland eine Änderung der bisherigen Einberufungspraxis notwendig und die getroffene administrative Regelung geboten war, um auf diese geänderte Situation schnell und effizient reagieren zu können. Allerdings können Wehrpflichtige eine nach den obigen Ausführungen möglicherweise rechtswidrige Einberufungspraxis ihrer Heranziehung zum Wehrdienst vielleicht deshalb nicht entgegenhalten, weil das den Kreiswehrersatzämtern zustehende Auswahlermessen der optimalen Deckung des Personalbedarfs der Bundeswehr anhand der konkret gegebenen Wehrersatzlage und damit ausschließlich dem öffentlichen Interesse dient, st. Rspr. des BVerwG; vgl. nur Urteile vom 17. September 2003 - BVerwG 6 C 4.03 -, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Buchholz), 448.0 § 48 WPflG Nr. 4, und vom 22. Januar 2003 - BVerwG 6 C 18.02 -, Die öffentliche Verwaltung (DÖV) 2003, 683 [684]; ebenso Steinlechner/Walz, Wehrpflichtgesetz, 6. Aufl. 2003, § 21 Rn. 15, und die privaten Interessen des Wehrpflichtigen im Rahmen der Ausübung des Auswahlermessens nach § 21 Abs. 1 WPflG nicht zu berücksichtigen sind. Besteht damit kein subjektives Recht des Wehrpflichtigen auf fehlerfreie Ermessensausübung, kann dieser entsprechende Ermessensfehler seiner Einberufung deshalb nur dann erfolgreich entgegenhalten, wenn der Ermessensgebrauch willkürlich und von der Absicht getragen ist, den jeweiligen Wehrpflichtigen zu diskriminieren. Eine solche Willkür setzt voraus, dass der Auswahlentscheidung jeder sachliche Bezug fehlt. Dann liegt nicht nur ein Missbrauch des der Behörde eingeräumten Ermessens und damit eine Verletzung objektiven Rechts vor, sondern darüber hinaus ein Übergriff in die verfassungsrechtlich geschützte Individualrechtssphäre des Wehrpflichtigen, die dieser abzuwehren berechtigt ist. Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Januar 2003, a.a.O., und vom 19. Juni 1974 - BVerwG VIII C 89.73 -, BVerwGE 45, 197 [199]. Eine in diesem Sinne willkürliche Einberufungspraxis der Antragsgegnerin könnte sich dann ergeben, wenn durch die seit dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien ein so großer Personenkreis von der Ableistung des Wehrdienstes von vornherein ausgenommen wird, dass die staatsbürgerliche Gleichheit der Wehrpflichtigen und damit der Grundsatz der Wehrgerechtigkeit im Kern nicht mehr gewahrt ist. Sofern es zutrifft, dass infolge der neuen Einberufungspraxis nur noch jeder Dritte zum Wehrdienst herangezogen wird - so das Verwaltungsgericht Köln, a.a.O. -, erscheint zweifelhaft, ob noch von einer grundsätzlichen Pflichtengleichheit aller tauglichen Wehrpflichtigen und damit der Wahrung der verfassungsrechtlichen Anforderungen ausgegangen werden kann. Die Antragsgegnerin geht dagegen, allerdings ohne dies durch entsprechendes Zahlenmaterial zu belegen, davon aus, dass auch nach den neuen Einberufungsrichtlinien nach wie vor "eine Mehrzahl der zur Verfügung stehenden Wehrpflichtigen (...) herangezogen" werden wird. Insoweit wird im Verfahren zur Hauptsache zu prüfen sein, ob noch ein hinreichend großer Teil der für eine Dienstleistung zur Verfügung stehenden Wehrpflichtigen für eine Heranziehung grundsätzlich in Frage kommt. Allerdings ist der Antragsgegnerin zuzugeben, dass die seit dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien der bestmöglichen Deckung des Personalbedarfs der Bundeswehr dienen und es insoweit insbesondere sachgerecht erscheint, die Heranziehung von Wehrpflichtigen von deren Verwendungsfähigkeit abhängig zu machen und deshalb "T 3"- gemusterte Wehrpflichtige nicht einzuberufen. Auch die mit der angespannten Situation am Ausbildungs- und Arbeitsmarkt begründete Herabsenkung der Altersgrenze auf 23 Jahre kann für sich betrachtet nicht als willkürlich qualifiziert werden, zumal die Heranziehung nur der jüngsten Wehrpflichtigen im Grundsatz auch der Intention des parlamentarischen Gesetzgebers (vgl. § 5 Abs. 1 WPflG) entsprechen dürfte. Mit Blick auf Art. 6 GG wird auch der Nichtheranziehung von Verheirateten und in eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Wehrpflichtigen nicht der Vorwurf der Willkür zu machen sein. Diese im Einzelnen nachvollziehbaren Nichtheranziehungstatbestände führen jedoch - möglicherweise - in ihrer Gesamtheit zu einem dem Grundsatz der Wehrgerechtigkeit nicht mehr entsprechenden Zustand. Insoweit sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache derzeit als offen anzusehen. Die auf dieser Grundlage vorzunehmende weitere Abwägung der Interessen der Beteiligten führt zu einem Vorrang des Vollzugsinteresses der Antragsgegnerin. Zunächst ist festzuhalten, dass ausweislich der Regelungen in §§ 33 Abs. 4 Satz 2 und 35 Satz 1 WPflG der Gesetzgeber grundsätzlich dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug des Einberufungsbescheides den Vorrang gegeben hat. In der Regel bleibt es daher auch bei offener Sach- oder Rechtslage bei dessen sofortiger Vollziehbarkeit. Dies gilt auch mit Blick auf die derzeit möglicherweise verfassungswidrige Einberufungspraxis und darauf, dass, soweit nur eine Nichtheranziehung des Antragstellers in den Blick genommen wird, der Nachteil für die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr gering wäre. Das Bundesverfassungsgericht führt in seinem Beschluss vom 17. Mai 2004 - 2 BvR 821/04 - dazu aus: "Die Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr auf der Grundlage der allgemeinen Wehrpflicht sind auf eine stetige und gleichmäßige Heranziehung der tauglichen Wehrpflichtigen angewiesen. Würde man im Hinblick auf die behauptete gleichheitswidrige Einberufungspraxis es jedem Wehrpflichtigen freistellen, ob er den Grundwehrdienst antritt, wäre die Verteidigungs- und Bündnisfähigkeit Deutschlands in hohem Maße gefährdet. Es hinge von der Entscheidung jedes einzelnen Wehrpflichtigen, gesellschaftlichen Strömungen und unwägbaren Stimmungen ab, ob die Bundeswehr ihren nach wie vor bestehenden Personalbedarf decken könnte. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen kann auf der Seite des Staates nicht allein die Bedeutung des Antragstellers für die Bundeswehr in den Blick nehmen. Die Gefahr einer Erosion der Wehrpflicht auf noch ungeklärter verfassungsrechtlicher Grundlage und der verfassungsrechtliche Rang der Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr lassen das Individualinteresse des Beschwerdeführers gegenüber dem staatlichen Vollzugsinteresse zurücktreten." Besondere Umstände, die das individuelle Interesse des Antragstellers gleichwohl als gewichtiger erscheinen lassen könnten als das öffentliche Interesse, liegen nach dem derzeitigen Sachstand nicht vor. Soweit der Antragsteller seit dem 1. Oktober 2003 ein Fernstudium betreibt, rechtfertigt dies nicht die Annahme eines Zurückstellungsgrundes nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3a WPflG. Zum Einen sind die Angaben des Antragstellers insoweit schon nicht hinreichend substantiiert - es ist von seinem Prozessbevollmächtigten lediglich ausgeführt worden, das Studium "beziehe sich insbesondere auch auf Küchenplanung und Erstellung von bestimmten (...) Küchen"; weder der Studiengang noch der angestrebte Abschluss wird benannt, Studienbescheinigungen werden ebenfalls nicht vorgelegt - und bei einer regelmäßig acht Semester betragenden Regelstudienzeit kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Studium zum Gestellungszeitpunkt 1. Juli 2004, also nach Absolvierung von weniger als zwei Semestern, bereits zu einem Drittel und damit weitgehend gefördert wäre. Zum Anderen wird der Antragsteller durch eine Einberufung ohnehin nicht gezwungen, sein Fernstudium abzubrechen. Dass der Antragsteller derzeit nur einen befristeten Arbeitsvertrag hat, begründet keine besondere Härte nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG. Auch befristete Arbeitverhältnisse unterfallen dem Anwendungsbereich des Arbeitsplatzschutzgesetzes (ArbPlSchG), vgl. dessen § 1 Abs. 4. Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis daher gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 ArbPlSchG nicht aus Anlass des Wehrdienstes kündigen. Dass das Arbeitsverhältnis sich nicht um die Dauer des Wehrdienstes verlängert, hat der Gesetzgeber in § 1 Abs. 4 ArbPlSchG selbst vorgesehen und keinen Anlass gesehen, dies als (besonderen) Zurückstellungsgrund anzuerkennen. Anhaltspunkte dafür, dass in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des allgemeinen Härtetatbestandes in § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG vorliegen könnten, sind nicht ersichtlich. Soweit der Antragsteller vorträgt, mit einer Einberufung zum Wehrdienst werde er die einmalige Chance verlieren, Nachfolger der derzeitigen Geschäftsleitung der Firma S. zu werden, fehlt es bislang an einem diese Behauptung stützenden, substantiierten und nachvollziehbaren Sachvortrag. Entgegen seiner Annahme führt - wie bereits dargelegt - seine Heranziehung zum Wehrdienst nicht dazu, dass er sein (Fern-) Studium abbrechen muss, das Voraussetzung für ein Aufrücken in die Geschäftsleitung sein soll. Außerdem hat der Antragsteller ausweislich des Antrags seiner Firma auf Unabkömmlichstellung vom 17. Juni 2004 weit überdurchschnittliche Leistungen erbracht und einen besonderen Arbeitseinsatz gezeigt. Insofern ist nicht nachvollziehbar, warum ein derart wertvoller Mitarbeiter wegen seiner Einberufung zum neunmonatigen Grundwehrdienst nicht mehr für Führungsaufgaben in Betracht kommen oder gar in die Firma aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr eingegliedert werden können soll. Im Übrigen hat die Firma S. selbst vorgetragen, dass die Ausbildung eines den Antragsteller ersetzenden Mitarbeiters zwei Jahre in Anspruch nehmen würde. Der Antragsteller würde ihr dagegen mit seinen bereits erlangten Fähigkeiten und Fertigkeiten bereits nach neun Monaten wieder zur Verfügung stehen. Des Weiteren ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, warum der Antragsteller nicht auch in einer anderen Firma einen seiner Begabung entsprechenden Beruf ergreifen könnte. Auch unter Berücksichtigung der Erkrankung des Firmeninhabers steht die vom Antragsteller geltend gemachte Unentbehrlichkeit in der Firma N. S. seiner Einberufung schließlich nicht entgegen. Dieser Umstand kann lediglich eine Unabkömmlichstellung nach § 13 WPflG begründen, über die in dem dafür vorgesehenen Verfahren zu entscheiden ist. Einen Zurückstellungsgrund für den Wehrpflichtigen stellt eine etwaige Unentbehrlichkeit nicht dar; die Unabkömmlichstellung dient nämlich ausschließlich öffentlichen Interessen, vgl. nur Johlen, Wehrpflichtrecht in der Praxis, 4. Auflage1996, Rn. 198. Sofern der Antragsteller unabkömmlich gestellt werden sollte, wäre er gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 9 WPflG aus dem Wehrdienst zu entlassen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Dieser Beschluss ist gemäß § 34 Satz 1 WPflG unanfechtbar.