3 L 231/08

Die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 3 K 1366/08 anhängigen Klage wird hinsichtlich Ziffer 2 des Bescheides vom 14. April 2008 wiederhergestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 1/3 und der Antragsgegner zu 2/3. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert beträgt 5.000,00 EUR. Gründe: Der Antrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 1. Soweit sich der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziffer 1 des Bescheides vom 14. April 2008 richtet, ist der Antrag zulässig, jedoch nicht begründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung selbst, mit der der Antragsgegner den streitbefangenen Bescheid versehen hat, ist nicht zu beanstanden. Namentlich genügt die ihr beigegebene Begründung den aus § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO folgenden Anforderungen. Der Antragsgegner war sich des Ausnahmecharakters des Sofortvollzuges ersichtlich bewusst und hat mit dem Hinweis auf die drohende Verjährung Umstände dargelegt, die seiner Ansicht nach ein besonderes, über das allgemeine Interesse am Erlass der zu Grunde liegenden Verfügung hinausgehendes öffentliches Interesse an deren sofortiger Vollziehbarkeit begründen. Weiter gehende Anforderungen stellt § 80 Abs. 3 VwGO insoweit nicht. Da es sich um ein formelles Begründungserfordernis handelt, bedarf es an dieser Stelle - noch - keiner Erörterung, ob die Ausführungen des Antragsgegners inhaltlich tragfähig sind. Der Antrag hat auch nicht aus anderen Gründen Erfolg. Die erstrebte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage in Bezug auf die Aufhebung des Beschlusses des Rates der Antragstellerin vom 31. Oktober 2007, bestätigt durch den Ratsbeschluss vom 12. Dezember 2007, liegt gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (wie dem in der Bestimmung enthaltenen "kann" zu entnehmen ist) im Ermessen des Gerichts. Dieses hat dabei nach herrschender Meinung eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse des Antragstellers, insoweit von der sofortigen Durchsetzung vorläufig verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse daran, dass der Bescheid sofort vollzogen wird. Diese Abwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten der Antragstellerin aus. Ziffer 1 des Bescheides vom 14. April 2008 erweist sich nämlich bei summarischer Prüfung - eine solche reicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus - als offensichtlich rechtmäßig. Die Aufhebung des Ratsbeschlusses findet ihre Rechtsgrundlage in § 122 Abs. 1 Satz 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW). Danach kann die Aufsichtsbehörde Beschlüsse des Rates und der Ausschüsse, die das geltende Recht verletzen, nach vorheriger Beanstandung durch den Bürgermeister und nochmaliger Beratung im Rat oder Ausschuss aufheben. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. In seiner Sitzung am 31. Oktober 2007 hat der Rat der Antragstellerin mehrheitlich den Beschlussvorschlag "Der Rat der Gemeinde Hüllhorst beschließt, die wegen der Versagung des Einvernehmens gem. § 36 BauGB für die Errichtung von Windenergieanlagen in I. Gem. § 43 Abs. 4 GO NRW zwingend geltend zu machenden Ersatzansprüche in dem rechtlich zulässigen Umfang einzufordern, weil es sich hierbei offenbar um eine gebundene Entscheidung handelt und jede andere ihrerseits auch wieder rechtswidrig sein könnte." abgelehnt. Diese Entscheidung wurde in der Sitzung am 12. Dezember 2007 bestätigt. Der Ratsbeschluss vom 31. Oktober 2007 verstößt gegen § 77 Abs. 2 GO NRW. Danach hat die Gemeinde die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Finanzmittel soweit vertretbar und geboten aus speziellen Entgelten für die von ihr erbrachten Leistungen, im Übrigen aus Steuern zu beschaffen, soweit die sonstigen Finanzmittel nicht ausreichen. Zu den sonstigen Finanzmitteln zählen auch Einnahmen aus Schadensersatzforderungen nach § 43 Abs. 4 GO NRW. § 43 Abs. 4 lit. a) GO NRW bestimmt, dass, sofern die Gemeinde infolge eines Beschlusses des Rates einen Schaden erleidet, die Ratsmitglieder haften, wenn sie in vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung ihrer Pflicht gehandelt haben. Es kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 43 abs. 4 lit. a) GO NRW insbesondere eine grob fahrlässige Pflichtverletzung der Ausschussmitglieder hier gegeben sind. Grundsätzlich haben sich Mitglieder eines Gemeinderates beziehungsweise Ausschusses bei ihrer Entschließung zu § 36 BauGB sorgfältig vorzubereiten und, soweit ihnen die eigene Sachkunde fehlt, den Rat ihrer Verwaltung oder die Empfehlungen von sonstigen Fachbehörden einzuholen bzw. notfalls sogar außerhalb der Verwaltung stehende Sachverständige hinzuziehen - vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - III ZR 68/83 -, BayVBl 1984, 636-637 -. Es spricht zwar viel dafür, dass eine grobe Fahrlässigkeit der Ausschussmitglieder bei der Versagung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB dann zu verneinen wäre, wenn - wie vom Beigeladenen zu 1. vorgetragen - diese seitens der Verwaltung der Antragstellerin vor der Entschließung nicht ausreichend informiert wurden. Letztlich kann diese Frage jedoch offenbleiben, denn selbst dann, wenn eine Schadensersatzpflicht nach § 43 Abs. 4 lit. a) GO NRW nach einer entsprechenden Sachverhaltsfeststellung nicht bestehen sollte, verstößt die vor einer entsprechenden Aufklärung des Sachverhalts erklärte generelle Weigerung, derart möglicherweise bestehende Ersatzansprüche geltend zu machen, gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 77 Abs. 2 GO NRW. Hinzu kommt, dass die Beschlussvorlage keine bestimmte Summe o.ä. vorgab, sondern lediglich vorsah, Ersatzansprüche in dem rechtlich zulässigen Umfang einzufordern. Indem der Rat der Antragstellerin trotz dieser generellen Vorgabe bereits im Vorfeld die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, die § 43 Abs. 4 lit. a) GO NRW für die Fälle grob fahrlässigen Handelns vorsieht, abgelehnt hat, hat er die Vorgaben des § 77 Abs. 2 GO NRW, welche das Ausnutzen sämtlicher zur Verfügung stehender Finanzmittel vorsieht, missachtet. 2. Soweit sich der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziffer 2 des Bescheides vom 14. April 2008 richtet, ist der Antrag zulässig und begründet. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung geht insoweit zu Gunsten der Antragstellerin aus. Ziffer 2 des Bescheides vom 14. April 2008 erweist sich nämlich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig. In Ziffer 2 hat der Antragsgegner angeordnet, dass die Antragstellerin gegen diejenigen Ausschussmitglieder Schadensersatzansprüche in Höhe von 151.601 EUR vor dem Landgericht Bielefeld geltend zu machen hat, die in der Sitzung des Planungs- und Umweltausschusses am 04. Februar 1999 oder am 27. Oktober 1999 oder in beiden Sitzungen bei der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens zu der Errichtung von zwei Windenergieanlagen in I. mit "Ja" gestimmt haben. Der Antragsgegner hat ferner die zu verklagenden Ausschussmitglieder benannt (G. L. , L1. T. , L1. N. , F. I1. , K. S. , J. Q. , H. P. , X. C. , B. T1. , I2. I3. , I4. E. , T2. C1. ). Nach § 123 Abs. 1 GO NRW kann, sofern eine Gemeinde die ihr kraft Gesetzes obliegenden Pflichten Aufgaben nicht erfüllt, die Aufsichtsbehörde anordnen, dass die Gemeinde innerhalb einer bestimmten Frist das Erforderliche veranlasst. Im vorliegenden Fall hat sich der Rat der Antragstellerin zwar - wie ausgeführt - zu Unrecht geweigert, gegen die Ausschussmitglieder möglicherweise bestehende Schadenersatzansprüche geltend zu machen, die durch den Antragsgegner getroffene Entscheidung erweist sich jedoch als rechtswidrig. § 123 Abs. 1 GO NRW gebietet, dass die Anordnung der Kommunalaufsicht so bestimmt sein muss, dass diese im Rahmen des § 123 Abs. 2 GO NRW quasi im Wege der Ersatzvornahme ohne inhaltliche Änderungen umgesetzt werden kann. Diesen Anforderungen genügt das vom Antragsgegner gewählte Mittel (Erhebung einer Klage in Höhe von 151.601 EUR gegen 12 Ausschussmitglieder) nicht. Der Antragsgegner hat es unterlassen zu bestimmen, ob die genannten Personen als Gesamtschuldner haften oder ob nach den jeweiligen unterschiedlichen Anteilen an der Mitwirkung und damit auch an der Verursachung des Schadens unterschiedliche - gegebenenfalls welche - Haftungsquoten gebildet werden sollen. Vor allem aber stellt es sich als ermessensfehlerhaft dar, allein die 12 Ausschussmitglieder auf Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens in Höhe von 151.601 EUR in Anspruch zu nehmen. Nach § 421 Satz 1 BGB kann der Gläubiger bei Bestehen einer Gesamtschuld die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Indessen dürfte eine Gesamtschuld der hier nach Auffassung des Antragsgegners in Anspruch zu nehmenden Ausschussmitglieder nicht einmal gegeben sein. Von einer gemeinschaftlich begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 BGB kann - jedenfalls bezogen auf alle in dem angegriffenen Bescheid genannten Ausschussmitglieder - schon deshalb nicht die Rede sein, weil diese ihr beanstandetes Abstimmungsverhalten durchaus bei unterschiedlichen, zu abweichenden Zeitpunkten durchgeführten Abstimmungen und daher auch mit unterschiedlichen Folgen hinsichtlich der Höhe des entstandenen Schadens gezeigt haben. Im Übrigen liegt es nahe, insoweit zum Beamtenrecht entwickelte Grundsätze heranzuziehen. Danach hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, welchen von mehreren ihr gesamtschuldnerisch Haftenden sie in welchem Umfang zum Schadensersatz heranziehen will. Das Belieben, das § 421 Satz 1 BGB dem Dienstherrn an sich einräumt, ist durch dessen Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten eingeschränkt. Beamter und Dienstherr stehen sich nicht einfach als Schuldner und Gläubiger gegenüber. Auch soweit es um die Heranziehung zu Schadensersatz geht, wird ihr Verhältnis durch die wechselseitigen Pflichten zur Treue und Fürsorge geprägt. Haben mehrere Bedienstete einen Schaden schuldhaft verursacht, muß der Dienstherr insbesondere nach Art und Maß des Verursachungsbeitrags und des Verschuldens prüfen, welchen Bediensteten er auf welchen Anteil des Schadens in Anspruch nehmen will. Es widerspräche seiner Fürsorgepflicht, unabhängig von solchen Überlegungen einen Bediensteten auf den ganzen Schaden in Anspruch zu nehmen und ihn im übrigen auf die gesamtschuldnerischen Ausgleichsansprüche zu verweisen (vgl. § 426 BGB) - vgl. zu § 84 LBG NRW: OVG NRW, Urteil vom 14. November 1991 - 12 A 1255/88 -, NWVBl 1992, 174 -. Diese zum Landesbeamtenrecht entwickelten Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Zwar handelt es sich bei den Ausschussmitgliedern nicht um Beamte. Gleichwohl sind diese bei der Beschlussfassung hinsichtlich der Versagung des Einvernehmens als Beamte im haftungsrechtlichen Sinn tätig geworden - vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1989 - III ZR 194/87 -, BGHZ 106, 323 -. Ausgehend hiervon, hätte der Antragsgegner im Rahmen der auch ihn treffenden Fürsorgepflicht die Verursachungsbeiträge der genannten Ausschussmitglieder prüfen und bewerten müssen. Dabei hätte dann berücksichtigt werden müssen, dass nicht alle der aufgeführten Personen an beiden Sitzungen des Ausschusses teilgenommen haben und die Teilnehmer der letzten Sitzung lediglich eine Verzögerung der Erteilung der Baugenehmigung von 2 Monaten zu verantworten haben. Dass der Antragsgegner es unterlassen hat, die sich hieraus ergebenden unterschiedlichen Mitverschuldensanteile zu berücksichtigen, ist ermessensfehlerhaft. Weiter ist der Bescheid des Antragsgegners hinsichtlich seiner Ziffer 2 insoweit offensichtlich rechtswidrig, als er die Antragstellerin verpflichtet, gegenüber den benannten Ausschussmitgliedern den gesamten ihr entstandenen Schaden geltend zu machen, ohne dabei einen angemessenen Abschlag für den nicht unerheblichen Teil des Schadens vorzunehmen, der (zumindest auch) in den Verantwortungsbereich des Antragsgegners und der Antragstellerin selbst, letztere handelnd durch ihren damaligen Hauptverwaltungsbeamten, fällt. Einen Mitverursachungsbeitrag hat der Antragsgegner schuldhaft dadurch gesetzt, dass er nicht einmal ansatzweise versucht hat, das rechtswidrig versagte Einvernehmen der Gemeinde gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zu ersetzen, und dass er auch im Wege der Kommunalaufsicht gegenüber der Antragstellerin ohne nachvollziehbaren Grund erst tätig geworden ist, nachdem fünf Monate verstrichen waren und der gegenüber der Antragstellerin geltend gemacht Schaden wegen der mit großer Verzögerung erteilten Baugenehmigung sich gerade auch in diesem Zeitraum deutlich erhöht hatte. Gegen die Anwendbarkeit der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Vorschrift des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB auch in Nordrhein-Westfalen bestehen keine Bedenken. Das Land war insoweit befugt, die zuständige Behörde und das Verwaltungsverfah-ren zu bestimmen (vgl. Art. 84 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes), und es hat von dieser Befugnis auch in § 2 Abs. 3 der Verordnung zur Duchführung des Baugesetzbuchs Gebrauch gemacht. Darüber hinaus kann ein Bundesland eine bundesgesetzliche Regelung nicht dadurch "leerlaufen lassen", dass es pflichtwidrig von einer Bestimmung der zuständigen Behörde und des Verwaltungsverfahrens absieht. Der damalige Hauptverwaltungsbeamte der Antragstellerin hat ebenfalls einen Mitverursachungsbeitrag schuldhaft gesetzt, indem er nicht - wie die Geschäftsordnung für den Rat und die Ausschüsse dies vorsah - innerhalb von drei Tagen gegen die das Einvernehmen versagenden Beschlüsse des Planungs- und Umweltausschusses schriftlich Einspruch eingelegt hat, worauf die Zuständigkeit für die Entscheidung dann auf den Gemeinderat der Antragstellerin übergegangen wäre. Hätte er diese Vorgaben, die Ausschussmitglieder vor den Folgen rechtswidrigen Handelns schützen sollen, befolgt, hätte sich nachfolgend der Rat mit der Problematik des Einvernehmens auseinandersetzen müssen. Die Antragstellerin muss sich nicht darauf verweisen lassen, die Fragen u.a. nach unterschiedlichen Mitverursachungsbeiträgen im nachfolgenden Zivilprozess zu klären. Die vom Antragsgegner herangezogene Rechtsprechung zur Überleitung von Ansprüchen im Rahmen des - bis zum 31. Dezember 2004 geltenden - § 90 BSHG greift hier nicht. Die Antragstellerin ist auf der Grundlage des § 77 Abs. 2 Nr. 1 GO NRW keinesfalls verpflichtet, jeden Anspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht offensichtlich nicht gegeben ist. Insbesondere auch unter dem Blickwinkel des Gebotes der Wirtschaftlichkeit kann von einer Gemeinde nicht verlangt werden, eine Klage zu erheben, die von vorneherein hinsichtlich eines hohen Teilbetrages unbegründet sein könnte. Die Ziffer 2 des Bescheides vom 14. April 2008 kann vom Gericht auch nicht teilweise - mit einer auf Grund der Mitverursachungsanteile herabgesetzen Klagesumme - aufrecht erhalten werden. Denn in welchem Umfang die Ausschussmitglieder danach zu Schadensersatz herangezogen werden, steht im Ermessen des Antragsgegners. Das Gericht kann lediglich eine solche Ermessensentscheidung überprüfen, nicht aber vorwegnehmen und/oder ersetzen - vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. November 1991 - 12 A 1255/88 -, NWVBl 1992, 174 -. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das Gericht hat etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig erklärt, weil diese keinen Sachantrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG. Das Gericht berücksichtigt hierbei, dass der streitbefangene Bescheid vom 14. April 2008 zwei Regelungen enthält.