9 K 1504/08

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Die Beteiligten streiten um den Erlass einer Baugenehmigung für die Errichtung eines Wohnhauses mit Carport auf dem Grundstück Gemarkung C. , Flur 2, Flurstück 875 teilweise (X.------straße 8a, Lage). Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes G 33 "T. Straße". Die Erschließungsanlagen sind vorhanden. Die unmittelbar nördlich des Baugrundstücks liegenden Flächen sind mit Wohnhäusern bebaut. Westlich liegt ein unbebautes Grundstück, das durch die X.------straße begrenzt wird, während sich östlich landwirtschaftlich genutzte Flächen anschließen, die zu dem angrenzenden Geflügelbetrieb X1.--weg gehören. Südlich des Grundstücks befindet sich ein dreieckig zugeschnittenes Regenrückhaltebecken, das abgesenkt und begrünt ist. Es wird von einem mehr als zwei Meter hohen Maschendrahtzaun eingefasst. Der vom Rat der Stadt M. am 03. April 2003 beschlossene und durch Beschluss des Rates der Stadt M. vom 15. Juli 2004 geänderte Bebauungsplan setzt unter anderem für das Baugrundstück ein allgemeines Wohngebiet fest. Nach der textlichen Festsetzung II. A. 8. soll eine Bebauung des Baugrundstücks sowie sich westlich bis südwestlich hiervon liegender Grundstücke erst nach Aufgabe des nahe gelegenen Geflügelbetriebes zulässig sein. Die O. Bau GmbH beantragte mit Schreiben vom 26. Februar 2007 die Befreiung von der Festsetzung II. A. 8. des Bebauungsplanes G 33 "T. Straße", hilfsweise den Bebauungsplan entsprechend zu ändern. Das dem Antrag beigefügte Gutachten der AKUS GmbH vom 19. Februar 2007 kam zu dem Ergebnis, dass die durch den Geflügelbetrieb auf das Baugrundstück einwirkende Geruchsbelastung die Immissionswerte der Geruchsimmissions-Richtlinie einhält. Am 05. Dezember 2007 beschloss der Bau- und Planungsausschuss, dass weder ein Bebauungsplanänderungsverfahren eingeleitet noch dem Antrag auf Zulassung weiterer Bebauung stattgegeben werden könne, da der Bebauungsplan durch konkrete Festsetzungen eine Befreiung im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB nicht zulasse. Am 21. Februar 2008 reichte die Klägerin die Bauvorlagen für die Errichtung eines Wohnhauses mit Carport im Rahmen des Freistellungsverfahrens gemäß § 67 BauO NRW beim Beklagten ein. Dieser teilte der Klägerin am 07. März 2008 mit, dass ein Baugenehmigungsverfahren durchgeführt werden solle. Nach vorangegangener Anhörung lehnte der Beklagte am 22. April 2008 den Bauantrag der Klägerin mit der Begründung ab, das Grundstück sei nach den Festsetzungen des Bebauungsplanes G 33 "T. Straße" derzeit nicht bebaubar. Eine Bebaubarkeit sei erst gegeben, wenn der Geflügelbetrieb aufgegeben worden sei. Mit ihrer am 13. Mai 2008 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Sie habe einen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung unter Einschluss einer entsprechenden Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. Die Durchführung des Bebauungsplanes stelle für sie eine nicht beabsichtigte Härte dar, da sie den Grundstückskaufpreis vorfinanzieren müsse. Eine Befreiung im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB sei mit öffentlichen Belangen unter Berücksichtigung der nachbarlichen Interessen vereinbar, weil der Geflügelbetrieb X1.--weg mangels Geruchskonflikten nicht befürchten müsse, mit neuartigen, zusätzlichen Rücksichtnahmepflichten belastet zu werden. Darüber hinaus sei eine Befreiung mit Blick auf die Belange des Wohls der Allgemeinheit geboten. Es sei nicht mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar, wenn voll erschlossene Bauflächen von einer baulichen Nutzung ausgeschlossen würden. Schließlich sei die Abweichung aufgrund der relevanten Nachfrage an Bauplätzen auch städtebaulich vertretbar. Die Klägerin beantragt, den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 22. April 2008 zu verpflichten, ihr eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Wohnhauses mit Carport auf dem Grundstück der Gemarkung C. , Flur 2, Flurstück 875 teilweise (Windaustraße 8a, M. ) antragsgemäß zu erteilen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte begründet seinen Klageabweisungsantrag im Wesentlichen wie folgt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. Ihr Vorhaben berühre die Grundzüge der Planung. Die planerische Konzeption sehe die Freihaltung gewisser, im Bebauungsplan durch Schraffierung gekennzeichneter Flächen vor, solange der landwirtschaftliche Geflügelbetrieb existiere. Der grundsätzliche Konflikt zwischen dem landwirtschaftlichen Betrieb und der heranrückenden Wohnbebauung sei hier zugunsten eines Vorrangs der Landwirtschaft gelöst worden. Das geplante Vorhaben greife in diese Konzeption ein. Die Tatsache, dass der Versuch der Klägerin, den Bebauungsplan G 33 "T. Straße" durch den Rat ändern zu lassen, gescheitert sei, bringe zum Ausdruck, dass an der ursprünglichen Planungskonzeption für das Gebiet festgehalten werden solle. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass das Vorhaben stellvertretend für etwaige Vorhaben der Klägerin stehe, der weitere Grundstücke im Planungsgebiet gehörten. Die Durchführung des Bebauungsplanes stelle auch keine nicht beabsichtigte Härte für die Klägerin dar. Diese habe das betroffene Grundstück in Kenntnis der Festsetzungen des Bebauungsplanes erworben. Ferner sei das neue Gutachten unbeachtlich. Die Bebaubarkeit der Grundstücke hänge von der Existenz des landwirtschaftlichen Betriebes ab, der durch das geplante Vorhaben eventuell beeinträchtigt werde. Darüber hinaus könne die rege Nachfrage an Bauplätzen an anderer Stelle im Stadtgebiet befriedigt werden. Eine Befreiung sei daher aus städtebaulichen Gründen nicht erforderlich. Schließlich sei ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung mangels einer Ermessensreduzierung auf Null ausgeschlossen. Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit anlässlich eines Erörterungstermins in Augenschein genommen. Auf das Protokoll vom 21. April 2009 wird verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist eine Verpflichtungsklage begründet, soweit die Ablehnung des erstrebten Verwaltungsaktes rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist. Die Ablehnung des erstrebten Verwaltungsaktes ist nicht rechtswidrig, weil die Klägerin keinen Anspruch auf Erlass der beantragten Baugenehmigung hat. Ein Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist zu verneinen, da dem Vorhaben der Klägerin öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen. Die bauplanungsrechtliche Beurteilung richtet sich nicht nach § 30 BauGB (dazu I.), sondern nach § 35 BauGB (dazu II.). Nach dieser Vorschrift ist das Vorhaben unzulässig (dazu III.). I. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit ergibt sich nicht aus § 30 Abs. 1 BauGB. Nach dieser Vorschrift ist ein Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, zulässig, wenn es den Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm liegen nicht vor. Die im Bebauungsplan G 33 "T. Straße" unter II. A. 8. getroffene Festsetzung, wonach die Bebauung auf den rautierten Flächen erst möglich ist, wenn der benachbarte Geflügelbetrieb X1.--weg nicht mehr existiert, ist unwirksam (dazu 1.). Die Unwirksamkeit erstreckt sich auch auf die Festsetzung der vorbezeichneten Flächen als allgemeines Wohngebiet (dazu 2.). 1. Die Festsetzung unter II. A. 8. des Bebauungsplanes ist aus zwei selbstständig tragenden Gründen unwirksam. Sie ist nicht durch Rechtsvorschrift zugelassen (dazu a)), und sie ist nicht erforderlich (dazu b)). a) Die Festsetzung ist nicht durch Rechtsvorschrift zugelassen. Maßgeblich ist gemäß § 233 Abs. 1 Sätze 1 u. 2 BauGB das im jeweiligen Verfahrensabschnitt maßgebliche Recht. Vgl. Bielenberg/Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt-Kommentar, Band 4, München, Stand: 01. Oktober 2008, § 233 Rn. 5 u. 9; Lemmel, in: Berliner Kommentar, BauGB, Loseblatt, Band 2, Köln, Stand: Mai 2009, § 233 Rn. 4. Zum danach maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Bebauungsplan am 03. April 2003 sah der abschließende Katalog des § 9 des Baugesetzbuches in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1997 (BGBl. I S. 2141, 1998 I S. 137), zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850), die Möglichkeit bedingter Festsetzung nicht vor. § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BauGB, der diese Möglichkeit erstmals eröffnet, ist gemäß Art. 7 des EAG Bau vom 24. Juni 2004 (BGBl. I S. 1359) erst am 20. Juli 2004 in Kraft getreten. Auch die am 10. August 2004 in Kraft getretene Änderung des Bebauungsplanes G 33 "T. Straße" beruht nicht auf der in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BauGB vorgesehenen Festsetzungsmöglichkeit. Denn die Änderung wurde bereits am 15. Juli 2004 und damit fünf Tage vor Inkrafttreten der vorbezeichneten Festsetzungsmöglichkeit beschlossen. Ein über den abschließenden Katalog des § 9 BauGB hinaus gehendes planungsrechtliches "Festsetzungsfindungsrecht" steht der Gemeinde nicht zu. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1993 - 4 C 18.91 -, BVerwGE 92, 56 (62); OVG Lüneburg, Urteil vom 08. Februar 2000 - 1 K 5513/98 -, BauR 2000, 1302 (1305); Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, 11. Auflage, München 2009, § 9 Rn. 5; Pietzcker, Baurecht auf Zeit, NVwZ 2001, 968 (970 f.); Schrödter, in: Schrödter, BauGB, Kommentar, 7. Auflage, München 2006, § 9 Rn. 1 und 171. Dieser Fehler ist auch nicht durch ein ergänzenden Verfahrens gemäß § 214 Abs. 4 BauGB geheilt worden. b) Die aufschiebend bedingte Festsetzung ist auch wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB unwirksam. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB haben die Gemeinden Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit gilt nicht nur für den Anlass, sondern auch für den Inhalt des Plans und damit für jede seiner Festsetzungen. Vgl. Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, 11. Auflage, München 2009, § 1 Rn. 25 f. Eine in die Zukunft reichende Planung wird dabei durch die Überschaubarkeit der städtebaulichen Entwicklung begrenzt. Eine Planung, die die bauliche Nutzung eines Grundstücks für einen völlig unbestimmten Zeitraum offen halten soll, deren Verwirklichung also nicht absehbar ist, ist nicht erforderlich. Denn nur wenn der Zeitraum absehbar ist, in dem die Baunutzung einsetzen wird, ist ausgeschlossen, dass ein auf mehr oder weniger unabsehbare Zeit ungewisser Eintritt der Bedingung zu einer faktischen Bausperre und damit zu einer negativen Planungskonzeption führt. Vgl. Battis/Otto, Planungsrechtliche Anforderungen an Bedingungen und Befristungen gemäß § 9 Abs. 2 BauGB, UPR 2006, 165 (166); Kuschnerus, Befristete und bedingte Festsetzungen in Bebauungsplänen - Zur praktischen Anwendung des neuen § 9 Abs. 2 BauGB -, ZfBR 2005, 125 (129); Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt-Kommentar, Band 1, München, Stand: 01. Oktober 2008, § 9 Rn. 241 b. Die Überschaubarkeit der städtebaulichen Entwicklung ist hier nicht gegeben. Weder zum Zeitpunkt der Planaufstellung noch heute ist die Aufgabe des benachbarten Geflügelbetriebes absehbar. Die in den Verwaltungsakten enthaltenen Stellungnahmen des Landwirts X1.--weg lassen nicht erkennen, dass die Aufgabe des Betriebes beabsichtigt war. Vielmehr spricht für eine Fortführung des Betriebes, dass dieser kurz vor der Planaufstellung auf die nächste Generation übergegangen ist. Der Mangel eines Planungserfordernisses ist auch nicht im Rahmen eines ergänzenden Verfahrens gemäß § 214 Abs. 4 BauGB heilbar. Vgl. Kalb, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt-Kommentar, Band 4, München, Stand: 01. Oktober 2008, § 214 Rn. 224; Schmidt, Möglichkeiten und Grenzen der Heilung von Satzungen nach § 215a BauGB, NVwZ 2000, 977 (979). 2. Dieser Mangel führt hinsichtlich der rautierten Flächen auch zur Unwirksamkeit der Festsetzung dieser Flächen als allgemeines Wohngebiet. Eine Teilnichtigkeit, die nur die Bedingung ("Aufgabe des Geflügelbetriebes") erfassen würde, setzt unter anderem voraus, dass der Rat der Stadt M. nach seinem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel ein allgemeines Wohngebiet auch ohne diese Bedingung festgesetzt hätte. Vgl. zu den Anforderungen an die Teilnichtigkeit: BVerwG, Beschlüsse vom 06. April 1993 - 4 NB 43.92 -, NVwZ 1994, 272, und vom 20. August 1991 - 4 NB 3.91 -, NVwZ 1992, 567 (568). Hieran fehlt es. Ein Bebauungsplan, der die Nutzung für Wohnbebauung auf den rautierten Flächen uneingeschränkt zuließe, hätte nicht dem mutmaßlichen Willen des Rates der Stadt M. entsprochen. Dieser wollte gerade kein uneingeschränktes, zeitgleiches "Nebeneinander" von Wohnnutzung und Geflügelbetrieb. Dies kommt bereits in der von ihm gewählten bedingten Festsetzung zum Ausdruck. II. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit ist nach § 35 BauGB zu beurteilen, weil das streitgegenständliche Grundstück im Außenbereich liegt. Außenbereich sind diejenigen Gebiete, die weder innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs eines Bebauungsplanes im Sinne des § 30 Abs. 1 oder 2 BauGB (dazu 1.), noch innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile liegen (dazu 2.). Vgl. Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, 11. Auflage, München 2009, § 35 Rn. 2. 1. Das Baugrundstück liegt nicht im Geltungsreich eines Bebauungsplans im Sinne des § 30 Abs. 1 oder 2 BauGB. Dies folgt aus den unter I. gemachten Ausführungen. 2. Ein Grundstück liegt im Innenbereich, wenn es in einem Bebauungszusammenhang liegt, der einem Ortsteil angehört. Bei der Beurteilung, ob ein Grundstück in einem Bebauungszusammenhang liegt, ist maßgebend, ob eine tatsächlich aufeinander folgende, zusammenhängende Bebauung besteht. Ist die Aufeinanderfolge von Baulichkeiten unterbrochen, ist ausschlaggebend, inwieweit die aufeinander folgende Bebauung den Eindruck der Geschlossenheit vermittelt. Dabei ist auf die Verkehrsauffassung abzustellen. Der Begriff der Bebauung erfordert bauliche Anlagen, die optisch wahrnehmbar sind und ein gewisses Gewicht haben, so dass sie ein Gebiet prägen können (sog. "maßstabsbildende Kraft"). Hieran gemessen liegt das Baugrundstück nicht im Innenbereich. Vorliegend befinden sich nur nördlich des streitgegenständlichen Grundstücks mehrere Wohnhäuser. Westlich grenzt das streitgegenständliche Grundstück an eine unbebaute Fläche, die ihrerseits von der X.------straße im Westen begrenzt wird. Von Nordosten bis Süden schließen sich an das Baugrundstück überwiegend landwirtschaftlich genutzte, unbebaute Flächen mit einer Größe von über 20.000 m² an. Nach dem vorliegenden Karten und Bildmaterial sowie dem Eindruck in der Örtlichkeit ist das Baugrundstück Teil dieser Flächen. Denn der Bebauungszusammenhang endet bereits nördlich des Baugrundstücks an den südlich gelegenen Außenwänden der auf den dortigen Nachargrundstücken errichteten Gebäude und nicht erst vor oder hinter dem südlich des Baugrundstücks liegenden und mit einem mehr als 2 m hohen Maschendrahtzaun eingefassten Regenrückhaltebecken. Denn dieses gehört nicht dem nördlich ca. 40 m entfernten Bebauungszusammenhang an, sondern erscheint seinerseits als Teil des Außenbereichs. Abgesenkt und begrünt passt es sich in die Landschaft ein. Dass der das Regenrückhaltebecken umfassende Maschendrahtzaun landschaftsfremd erscheint, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn der Maschendrahtzaun ist aufgrund seiner Transparenz ungeeignet, dem Regenrückhaltebecken eine den Bebbauungszusammenhang begrenzende Wirkung zu verschaffen. III. An § 35 BauGB gemessen ist das Vorhaben der Klägerin unzulässig. Bei der Errichtung eines Wohnhauses handelt es sich nicht um ein privilegiertes Vorhaben gemäß § 35 Abs. 1 BauGB, sondern um ein sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB. Dieses ist im Einzelfall nur zulässig, wenn die Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist. Das geplante Vorhaben beeinträchtigt öffentliche Belange, da es die Entstehung einer Splittersiedlung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB befürchten lässt. Durch § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB soll die Entwicklung unorganischer Siedlungsstrukturen und damit die Zersiedelung des Außenbereichs verhindert werden. Die Anschlussbebauung von der bebauten Ortslage aus in den Außenbereich ist in der Regel ein Vorgang der - siedlungsstrukturell unerwünschten - Zersiedelung, wenn das Vorhaben konkret geeignet ist, Nachfolgebebauung nach sich zu ziehen. In einem solchen Fall erfordern es die öffentlichen Belange, den ersten Ansätzen entgegenzutreten. Andernfalls würde das Gebot unterlaufen, die städtebauliche Entwicklung, zumindest was die Bebauung bislang unbebauter Flächen (Außenbereich) betrifft, durch Bebauungspläne zu ordnen und zu lenken. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1985 - 4 C 29.81 -, NVwZ 1985, 747. So liegt der Fall hier. Aufgrund der unwirksamen Festsetzung einer bedingten Wohnnutzung unterliegen nicht nur das betroffene Baugrundstück selbst, sondern auch die weiteren im Bebauungsplan rautiert dargestellten, noch unbebaute Grundstücke der Regelung des § 35 BauGB. Für diese Grundstücke, die in vergleichbarer Weise zur Bebauung geeignet sind, würde das streitgegenständliche Vorhaben eine Vorbildwirkung entfalten. Gegen eine städtebaulich unerwünschte Zersiedelung spricht schließlich nicht das Vorhandensein von Erschließungsanlagen. Eine solche Betrachtungsweise liefe darauf hinaus, dass bei schon vorhandener Erschließung entgegen § 35 Abs. 2 und 3 BauGB öffentliche Belange als Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit eines Außenbereichsvorhabens keine Rolle mehr spielten. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1985 - 4 C 29.81 -, NVwZ 1985, 747 (748). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.