9 L 408/10

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 05.08.2010 - 9 K 1961/10 - gegen die Bauordnungsverfügung des Antragsgegners vom 16.07.2010 wird angeordnet, soweit sie sich gegen die Zwangsgeldandrohung (Ziffer 3 des Bescheides) richtet. Soweit sie sich gegen Ziffer 1 des Bescheides richtet, wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt. 2. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 3/4 und der Antragsgegner zu 1/4. 3. Der Streitwert wird auf 1.000,00 EUR festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der von der Antragstellerin sinngemäß gestellte Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung ihrer unter dem Aktenzeichen 9 K 1961/10 erhobenen Klage gegen die Bauordnungsverfügung des Antragsgegners vom 16.07.2010 wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, 4 ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 4 bzw. § 80 Abs. 2 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und § 8 AG VwGO NRW zulässig, jedoch nur zum Teil begründet. 5 Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 bis 3 ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Bei dieser Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegen das Interesse des Antragstellers abzuwägen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. Dabei wird ein gegenüber den persönlichen Belangen des Betroffenen überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung regelmäßig angenommen, wenn der zu beurteilende Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist, während ein überwiegendes Interesse des Betroffenen am Nichtvollzug zu bejahen ist, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtswidrig erweist, weil an der Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Entscheidungen grundsätzlich kein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Ist bei der im Aussetzungsverfahren des § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung der Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs weder festzustellen, dass dieser offensichtlich begründet, noch, dass dieser offensichtlich unbegründet ist, ist aufgrund sonstiger, nicht (nur) an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt. Hat die Behörde - wie hier - die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes angeordnet, ist die Anordnung unabhängig von einer Interessenabwägung aufzuheben, wenn sie formell rechtswidrig ergangen ist. 6 Eine Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Beseitigungsanordnung vom 16.07.2010 kommt nicht in Betracht, weil die Anordnung formell rechtmäßig ergangen ist. Die Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Bauordnungsverfügung durch den Antragsgegner genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. 7 Vgl. zu den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO: OVG NRW, Beschlüsse vom 05.07.1994 - 18 B 1171/94 -, NWVBl. 1994, 424, vom 22.01.2001 - 19 B 1757/00 -, NWVBl. 2001, 478, vom 29.07.2004 - 13 B 888/04 -, juris und vom 30.03.2009 - 13 B 1910/08 -, NWVBl. 2009, 390, jeweils m.w.N. 8 Der Antragsgegner war sich des Ausnahmecharakters des Sofortvollzuges bewusst und hat zu erkennen gegeben, dass und weshalb er die sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hielt. Er hat mit dem Hinweis darauf, dass die Ordnungsfunktion des Baurechts nicht unterlaufen werden dürfe, Umstände dargelegt, die seiner Ansicht nach ein besonderes, über das allgemeine Interesse am Erlass der zu Grunde liegenden Verfügung hinausgehendes öffentliches Interesse an deren sofortiger Vollziehbarkeit begründen. Weiter gehende Anforderungen stellt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO insoweit nicht. 9 Der Antrag hat auch in der Sache hinsichtlich Ziffer 1 der angefochtenen Bauordnungsverfügung vom 16.07.2010 keinen Erfolg. Die materielle Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus, weil die Aufforderung, die an der Fassade des Gebäudes B. N. 13 in C. angebrachte Werbeanlage mit der Aufschrift "Goldankauf" zu entfernen, nach derzeitigem Erkenntnisstand im Hauptsacheverfahren voraussichtlich Bestand haben wird. 10 Der Antragsgegner hat als nach den §§ 60 und 62 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW - zuständige Bauaufsichtsbehörde zu Recht innerhalb der ihm durch § 61 BauO NRW übertragenen Verpflichtung, bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen über die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu wachen, mit der angefochtenen Bauordnungsverfügung die Entfernung der Werbeanlage gefordert, da sie ohne die erforderliche Baugenehmigung formell illegal angebracht worden ist und auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig ist. 11 Die Werbeanlage ist im Hinblick auf ihre Größe von ca. 1,25 m² (2,50 m x 0,50 m) nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW genehmigungspflichtig, weil sie die in § 65 Abs. 1 Nr. 33 BauO NRW festgesetzte Grenze von 1 m² für genehmigungsfreie Werbeanlagen überschreitet. Eine Baugenehmigung ist für die Werbeanlage der Antragstellerin nicht beantragt und auch nicht erteilt worden. Auf die am 02.03.2004 für eine Werbeanlage mit der Aufschrift "Suppen, Eintöpfe und mehr" erteilte Baugenehmigung kann sich die Antragstellerin nicht berufen, da diese Genehmigung ausweislich der Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners und der von ihm vorgelegten Fotos eine Werbeanlage mit deutlich geringerer Höhe und anderer Aufschrift zum Gegenstand hatte. Für die danach angebrachten Werbeanlagen "C1. & V. " und "N1. L. J. e.K.", sind keine Genehmigung erteilt worden. 12 Bei Werbeanlagen die - anders als z.B. Werbetafeln für wechselnden Plakatanschlag oder Litfasssäulen - für längere Zeit unverändert bleiben sollen, ist bereits das Auswechseln der Werbeschrift in der Weise, dass die Konstruktion erhalten, Gegenstand und Inhalt der Werbung aber ausgetauscht werden, genehmigungspflichtig. Die Werbung für eine andere Firma verleiht der Werbeanlage eine neue Funktion, die vom Bestandsschutz nicht gedeckt ist und die Genehmigungsfrage neu aufwirft. 13 BVerwG, Beschluss vom 05.11.1980 - 4 B 215.80 -, BRS 36 Nr. 146; OVG NRW, Urteil vom 11.08.1980 - 11 A 988/79 -, BRS 36 Nr. 147; Urteil vom 28.04.1988 - 11 A 747/86 -; Beschluss vom 05.12.1994 - 11 B 2910/94 -; Beschluss vom 02.10.2006 - 10 B 1604/06 -; s.a. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Loseblatt-Kommentar, Stand Juni 2010, § 65 Rn. 174 und § 13 Rn. 192 m.w.N. 14 Die Antragstellerin bedarf daher auch dann, wenn sie - wie von ihr vorgetragen - nur die von dem Vormieter angebrachte Aufschrift auf dem Leuchtkasten entfernt und durch einen eigenen Schriftzug ersetzt hat, für dieses Vorhaben einer Baugenehmigung. 15 Bereits die formelle Illegalität rechtfertigt bei Werbeanlagen, die ohne wesentlichen Substanzverlust beseitigt werden können, den Erlass einer Beseitigungsverfügung. 16 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.09.1996 - 11 B 1083/96 -, BRS 58 Nr. 128; Beschluss vom 07.03.2002 - 10 B 70/02 -; s.a. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., § 61 Rn. 51 f. m.w.N. 17 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Werbeanlage offensichtlich genehmigungsfähig ist, wenn sich ihre materielle Zulässigkeit also geradezu aufdrängt. Dafür ist aber vorauszusetzen, dass bereits der entsprechende Bauantrag gestellt und auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegenstehen. 18 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11.07.2008 - 10 A 36/07 -; vom 31.07.2007 - 10 B 852/07 -, vom 13.01.2003 - 10 B 1617/02 - juris und vom 06.01.2003 - 7 B 2553/02 - juris; s.a. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., § 61 Rn. 46 m.w.N. 19 Dies ist hier nicht der Fall. Der Beklagte hat in der angefochtenen Bauordnungsverfügung dargelegt, dass nach seiner Auffassung die Werbeanlage nicht nachträglich genehmigt werden könne, weil sie sich unter Berücksichtigung der für den Bereich geltenden Erhaltungssatzung für die Bielefelder Altstadt und der Ziele der Sanierungssatzung nicht in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge und ein in unmittelbarer Nähe befindliches Baudenkmal beeinträchtige. 20 Die Zulässigkeit der Werbeanlage bedarf daher einer näheren Prüfung, die in dem dafür vorgesehenen Genehmigungsverfahren zu erfolgen hat. 21 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 07.03.2002, vom 06.01.2003 und vom 31.07.2007, jeweils a.a.O.; s.a. Boeddinghaus/Hahn/ Schulte, a.a.O., § 61 Rn. 46 m.w.N. 22 Die Antragstellerin ist entgegen ihrer Ansicht auch richtige Adressatin der Beseitigungsanordnung. Sie hat die vorhandene Werbeanlage für ihre Zwecke verändert und damit den gegenwärtigen baurechtswidrigen Zustand geschaffen, auch wenn bereits die zuvor vorhandene Werbung aus den dargestellten Gründen rechtswidrig gewesen sein dürfte. Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass die Werbeanlage aufgrund der festen Verbindung mit dem Gebäude im Eigentum der Vermieterin stehe und bei einer Entfernung mit Schäden an der Außenfassade oder zumindest mit Farbunterschieden zu rechnen sei, ist darauf hinzuweisen, dass der Antragstellerin der mit der Beseitigung der Werbung einschließlich des Leuchtkastens verbundene Eingriff in das Eigentum der Gebäudeeigentümer rechtlich möglich ist, nachdem die Eigentümer vom Antragsgegner mit für sofort vollziehbar erklärten Duldungsverfügungen vom 20.08.2010 zur Duldung der Entfernung der Werbeanlage aufgefordert worden sind. Der Umstand, dass die Duldungsverfügungen erst nachträglich ergangen sind, berührt die Rechtmäßigkeit der Beseitigungsanordnung nicht, sondern hat nur Auswirkungen auf ihre Vollstreckbarkeit (s.u.). 23 Der Antragsgegner hat auch zu Recht gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 VwGO die sofortige Vollziehung der Ziffer 1 der Bauordnungsverfügung angeordnet. Regelmäßig überwiegt bei baulichen Anlagen - insbesondere Werbeanlagen -, die ohne wesentlichen Substanzverlust beseitigt werden können, im Rahmen der Abwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO das öffentliche Interesse an der Wahrung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts gegenüber dem privaten Interesse an der vorläufigen Beibehaltung der Anlage. 24 OVG NRW, Beschluss vom 13.09.1996, a.a.O.; Beschluss vom 17.05.2000 - 7 B 723/00 -, BRS 63 Nr. 214 m.w.N.; s.a. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., § 61 Rn. 176 m.w.N. 25 Anderenfalls würde nämlich der Vorteil, nicht zugelassene Werbeanlagen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer Beseitigungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Klage errichten und nutzen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Errichtung und Nutzung einer genehmigungspflichtigen, aber bislang nicht genehmigten baulichen Anlage nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem - bewusst oder unbewusst - rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt. 26 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.05.2000, a.a.O., s.a. Beschlüsse vom 13.09.1996, a.a.O., vom 12.07.2007 - 7 E 664/07 -, BRS 71 Nr. 187, vom 06.07.2009 - 10 B 617/09 -, BauR 2009, 1719 und vom 24.01.2006 - 10 B 2160/05 -. 27 Der Umstand, dass der Antragsgegner - wie von der Antragstellerin vorgetragen - gegen die zuvor dort vorhandenen Werbeanlagen nicht eingeschritten ist, kann einem öffentlichen Interesse daran, für die Zukunft bauordnungsgemäße Verhältnisse zu schaffen, nicht entgegen gehalten werden. 28 Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist dagegen begründet, soweit er auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides vom 16.07.2010 enthaltene Zwangsgeldandrohung gerichtet ist. Die Androhung eines Zwangsgeldes von 800,00 EUR für den Fall, dass die Antragstellerin der Beseitigungsanordnung nicht oder nicht ausreichend innerhalb von drei Tagen nach Erhalt der Bauordnungsverfügung nachkomme, ist nach gegenwärtigem Erkenntnisstand rechtswidrig. 29 Für die Vollstreckung von Verwaltungsakten, die auf Vornahme von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen gerichtet sind, ist anerkannt, dass nur solche Handlungen erzwungen werden können, die allein vom Willen des Pflichtigen abhängen. Ist der Pflichtige zur Erfüllung nicht in der Lage, weil er in Rechte Dritter eingreifen müsste, so führt dies zwar nicht zur Rechtswidrigkeit der Grundverfügung, hindert aber ihre Durchsetzbarkeit (Vollziehbarkeit), und zwar so lange, bis eine vollziehbare Duldungsverfügung gegen den Dritten erlassen ist. 30 BVerwG, Urteil vom 28.04.1972 - IV C 42.69 -, BRS 25 Nr. 205; OVG NRW, Urteil vom 20.06.1974 - XI A 671/73 -, BRS 28 Nr. 151; Urteil vom 23.05.1985 - 7 A 2311/82 -, BRS 44 Nr. 209; Beschluss vom 10.10.1996 - 11 B 2310/96 -, BRS 58 Nr. 223; Beschluss vom15.04.2009 - 10 B 305/09 -; s.a. Boeddinghaus/ Hahn/Schulte, a.a.O., § 61 Rn. 192 m.w.N. 31 Durch die geforderte Beseitigung der Werbeanlage würde die Antragstellerin in die Eigentumsrechte der Gebäudeeigentümer eingreifen, da zum einen unklar ist, wer Eigentümer der Werbeanlage ist und zum anderen die Werbeanlage nach den nachvollziehbaren Angaben der Antragstellerin nicht ohne Schäden bzw. bleibende Verfärbungen der Fassade entfernt werden kann. Zu einer Duldung dieses Eingriffs sind die Gebäudeeigentümer erst mit vom Antragsgegner für sofort vollziehbar erklärten Duldungsverfügungen vom 20.08.2010 aufgefordert worden. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Duldungsverfügungen war jedoch die der Antragstellerin mit der Zwangsgeldandrohung eingeräumte Beseitigungsfrist von drei Tagen nach Erhalt der Bauordnungsverfügung vom 16.07.2010 (zugestellt am 22.07.2010) bereits abgelaufen. Für die Entscheidung kann daher offen bleiben, ob die Vollstreckungsvoraussetzungen bereits bei Fristbeginn vollständig vorliegen müssen, oder der Erlass einer für sofort vollziehbar erklärten Duldungsverfügung während der noch laufenden Frist ausreicht. 32 Vgl. zur Problematik OVG NRW, Urteil vom 23.05.1985, a.a.O.; Beschluss vom 01.12.2005 - 7 B 1761/05 -, juris; OVG Saarland, Urteil vom 15.06.1993 - 2 R 37/91 -, BRS 55 Nr. 203. 33 Die aufschiebende Wirkung der Klage ist daher hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen. 34 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. 35 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. 36