9 L 225/11

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 13.5.2011 in dem Verfahren 9 K 1046/11 gegen die bauaufsichtliche Verfügung der Antragsgegnerin vom 13.4.2011 wird wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 1.200 EUR festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der vom Antragsteller am 13.5.2011 erhobenen Anfechtungsklage gegen die bauaufsichtliche Verfügung der Antragsgegnerin vom 13.4.2011 gerichtete Antrag hat Erfolg. 3 Der Antrag ist zulässig, insbesondere statthaft. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin hat sich die angegriffene Verfügung nicht erledigt. 4 Mit ihr hat die Antragsgegnerin den Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung eines Zwangsgeldes aufgefordert, ab dem 20.4.2011 eine ca. 100 m2 große geschotterte Fläche auf seinem Grundstück "nicht mehr als Abstellfläche für Wohnmobile zu nutzen bzw. nutzen zu lassen". Eine Auslegung der Verfügung vom - analog §§ 133, 157 BGB maßgeblichen - objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet ergibt, dass damit nicht das Abstellen von Wohnmobilen schlechthin untersagt werden sollte, sondern lediglich die Nutzung bzw. Nutzungsüberlassung zum Zwecke der Ausübung der Wohnmobilprostitution. Denn - für den Antragsteller aufgrund des Anhörungsschreibens vom 28.3.2011 erkennbarer - Auslöser des bauaufsichtlichen Einschreitens waren von der Polizei am 24.3.2011 getroffene Feststellungen sowie eine Anzeige in der Zeitung "Lippe aktuell", wonach Prostituierte den Standort ihrer Wohnmobile auf das Grundstück des Antragstellers verlagert hatten. Dieser hat hierfür mit Vertrag vom 21.3.2011 eine 100 m2 große Schotterfläche auf seinem Grundstück an Frau B. T1. aus Q. X2. verpachtet. Die auf die Unterbindung der Wohnmobilprostitution beschränkte Zielsetzung der Verfügung ergibt sich auch aus deren Begründung. 5 Die Verfügung hat sich nicht dadurch erledigt, dass der Antragsteller die Prostituierten zwischenzeitlich veranlasst hat, ihre Wohnmobile von seinem Grundstück zu entfernen. Abgesehen davon, dass dies nach Bekunden des Antragstellers nur vorläufig geschehen ist, um sonst drohenden Zwangsmitteln zu entgehen, handelt es sich bei der Verfügung ausweislich ihres Wortlauts ("ab dem 20.4.2011 ... nicht mehr ... zu nutzen bzw. nutzen zu lassen") sowie nach ihrem Sinn und Zweck um einen Dauerverwaltungsakt, der sich nicht in einem einmaligen (Nutzungs-)Verbot bzw. (Beseitigungs-)Gebot erschöpft, sondern fortwährende Beachtung beansprucht und damit auch jedes künftige Abstellen von Wohnmobilen zur Prostitutionsausübung untersagt. 6 Der Antrag ist auch begründet. 7 Nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs - hier der Klage vom 13.5.2011 - in Fällen, in denen - wie vorliegend - gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts angeordnet worden ist, wiederherstellen. Hierbei hat das Gericht eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dem privaten Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Durchsetzung des Verwaltungsakts vorläufig verschont zu bleiben, ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts gegenüberzustellen. Ausgangspunkt dieser Interessenabwägung ist eine - im Rahmen des Eilrechtsschutzes allein mögliche und gebotene: summarische - Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das Aussetzungsinteresse des Antragstellers und ist deshalb die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann grundsätzlich kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Erweist sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig, überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers dann, wenn zusätzlich ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Denn die behördliche Vollziehungsanordnung stellt eine Ausnahme vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO dar und bedarf deswegen einer besonderen Rechtfertigung. 8 Diese Abwägung geht vorliegend zu Gunsten des Antragstellers aus. Denn die angegriffene Verfügung ist offensichtlich rechtswidrig. 9 Die Antragsgegnerin hat die Verfügung auf § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW - gestützt. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Errichtung und der Nutzungsänderung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. In Wahrnehmung dieser Aufgabe haben sie nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Danach sind vorliegend zwar die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten erfüllt. Denn bei dem Abstellen der Wohnmobile zum Zwecke der Ausübung der Prostitution handelt es sich um eine gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßende Errichtung baulicher Anlagen. Jedenfalls aber liegt insoweit eine baurechtswidrige Nutzungsänderung der als Abstellplatz für die Wohnmobile dienenden Schotterfläche auf dem Grundstück des Antragstellers vor. Jedoch ist dessen Inanspruchnahme zur Abwehr des Rechtsverstoßes weder geeignet noch erforderlich und deshalb ermessensfehlerhaft. 10 Nach der im Rahmen des Verfahrens zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist davon auszugehen, dass es sich bei den auf dem Grundstück des Antragstellers vormals abgestellten Wohnmobilen um bauliche Anlagen i.S.v. § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW handelt, bezüglich denen Maßnahmen nach § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW getroffen werden können. 11 Nach Satz 1 des § 2 Abs. 1 BauO NRW sind bauliche Anlagen mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Nach Satz 2 besteht eine Verbindung mit dem Erdboden u.a. auch dann, wenn eine (an sich bewegliche) Anlage nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt ist, überwiegend ortsfest benutzt zu werden. Eine derartige Bestimmung zur überwiegend ortsfesten Benutzung besteht, wenn die Anlage längerfristig oder fortgesetzt an einem Ort aufgestellt und dort - in Abgrenzung zum bloßen Parken bzw. Abstellen - ihrem Nutzungszweck nach als Ersatz für ein Gebäude dient, so dass dadurch zwischen ihr und dem betroffenen Grundstück eine nach außen erkennbare verfestigte Beziehung besteht. 12 Vgl. Hahn, in: Boeddingshaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Stand: Dezember 2010, § 2 Rn. 11; Heintz, in: Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 2 Rn. 49, jeweils m.w.N. 13 Das ist bei regelmäßig an einem bestimmten Standort zum Zwecke der Ausübung der Prostitution aufgestellten Wohnmobilen der Fall. Bei einer insoweit gebotenen wertenden Betrachtung tritt bei dieser Art der Nutzung zu gewerblichen Zwecken der Charakter der Wohnmobile als Fortbewegungsmittel in den Hintergrund. Sie dienen vielmehr den Prostituierten als Unterkunft und "Stätte der Leistung" und erfüllen damit eine Gebäudeersatzfunktion. 14 Vgl. in diesem Sinne auch VG Koblenz, Urteil vom 16.6.2005 - 1 K 505/05.KO -, Juris, Rn. 19 f. 15 Die Ortsfestigkeit der Nutzung kommt vorliegend augenfällig darin zum Ausdruck, dass der neue Standort sowohl in einer Zeitungsanzeige als auch in einem am ehemaligen Standort abgestellten PKW beworben wurde. Bei summarischer Prüfung ist auch davon auszugehen, dass auf dem Grundstück des Antragstellers jeweils dieselben Wohnmobile abgestellt wurden und abgestellt werden sollen, dass also kein ständiger Wechsel der verwendeten Fahrzeuge erfolgt, der jeweils eine verfestigte Beziehung mit dem Grundstück verhindern und so der Eigenschaft als bauliche Anlage entgegenstehen könnte. Das gilt jedenfalls im Hinblick auf das Wohnmobil der Pächterin, für das nach den eigenen Angaben des Antragstellers ein Teil der gepachteten Fläche bestimmt ist. 16 Im Übrigen würde, wollte man in dem Abstellen der Wohnmobile nicht die Errichtung baulicher Anlagen sehen, zumindest eine Änderung der Nutzung der als Abstellplatz dienenden Schotterfläche auf dem Grundstück des Antragstellers vorliegen, bei der es sich ihrerseits um eine bauliche Anlage i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW handelt, die bislang als Stellplatzanlage, nicht hingegen zur gewerbsmäßigen Ausübung der Prostitution genutzt wird. 17 Handelt es sich demnach bei den Wohnmobilen um bauliche Anlagen, wurden diese von der Pächterin und den weiteren Nutzerinnen zumindest formell illegal errichtet, weil die hierfür gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW notwendige Baugenehmigung nicht eingeholt wurde. Wollte man von einer bloßen Nutzungsänderung der Schotterfläche ausgehen, wäre auch diese zumindest formell illegal. Denn gemäß § 2 Nr. 4 Buchstabe c des Bürokratieabbaugesetzes I vom 13.3.2007 (GV. NRW. S. 133), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16.11.2010 (GV. NRW. S. 593), wäre die Nutzungsänderung zuvor bei der unteren Baurechtsbehörde anzuzeigen gewesen. Anders als der Antragsteller meint, würde es sich insoweit nicht um ein gemäß § 65 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 24 BauO NRW genehmigungsfreies Vorhaben handeln, weil nicht eine Nutzung als Stellplatz, sondern eine solche zur gewerbsmäßigen Ausübung der Prostitution in Rede steht. 18 Die Antragsgegnerin hat jedoch das ihr in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Denn die an den Antragsteller gerichtete Verfügung ist zur Abwehr des Rechtsverstoßes weder geeignet noch erforderlich. 19 Soweit dem Antragsteller aufgegeben wird, die Schotterfläche auf seinem Grundstück "nicht mehr als Abstellfläche für Wohnmobile zu nutzen", ist dies bereits deshalb eine ungeeignete Maßnahme, weil der Antragsteller als Eigentümer die Fläche insoweit nicht selbst benutzt, sondern zu diesem Zweck verpachtet hat. Dem Gebot, eine gar nicht ausgeübte Nutzung aufzugeben, fehlt jedweder realer Hintergrund. Es geht ins Leere. Zur Unterbindung der tatsächlich durch die Pächterin und sonstige Nutzerinnen ausgeübten Nutzung ist es nicht geeignet. 20 Vgl. - jeweils zum Einschreiten gegenüber dem Eigentümer einer illegal genutzten vermieteten Wohnung - OVG NRW, Beschlüsse vom 24.11.1988 - 7 B 2677/88 -, StGRat 1989, 246 = Juris, Rn. 16, und vom 13.1.1993 - 7 B 4794/92 -, NWVBl. 1993, 232 = Juris, Rn. 7. 21 Soweit dem Antragsteller daneben aufgegeben wird, die Schotterfläche "nicht mehr als Abstellfläche für Wohnmobile ... nutzen zu lassen", handelt es sich ebenfalls um eine ungeeignete und darüber hinaus auch nicht erforderliche Maßnahme. 22 Die Anordnung wäre grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sie gegen die Pächterin und sonstige Nutzerinnen gerichtete bauaufsichtliche Maßnahmen zur Beendigung der gegenwärtigen Nutzung zukunftsgerichtet ergänzen würde, indem sie dem Antragsteller aufgäbe, sein Grundstück künftig nicht mehr zum Zwecke der Ausübung der Wohnmobilprostitution zur Verfügung zu stellen. 23 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24.11.1988 - 7 B 2677/88 -, a.a.O., Rn. 18, und vom 13.1.1993 - 7 B 4794/92 -, a.a.O., Rn. 2 ff. 24 Eine solche flankierende zukunftsgerichtete Maßnahme wurde hier indes nicht getroffen. Wie aus Wortlaut und Begründung der Verfügung, der knapp bemessenen Befolgungsfrist (bis zum 20.4.2011 = fünf Tage nach Zustellung am 15.4.2011) sowie der Tatsache, dass Ordnungsverfügungen gegen die Pächterin und sonstige Nutzerinnen von der Antragsgegnerin nicht erlassen wurden, deutlich wird, zielt die streitige Verfügung auf die kurzfristige Unterbindung der gegenwärtigen Nutzung durch die Pächterin und sonstige Nutzerinnen. 25 Hierzu ist die Verfügung nicht geeignet. Denn der Antragsteller hat keine Möglichkeit, die unzulässige Nutzung derart kurzfristig zu beenden. 26 Als rechtlich zulässige Handlungsoption böte sich ihm lediglich die Kündigung des bestehenden Pachtvertrages, in dem die Parteien eine zweimonatige Kündigungsfrist vereinbart haben. Die verfügte Nutzungsbeendigung bis zum 20.4.2011 war damit rechtlich unmöglich. Es deutet auch nichts darauf hin, dass die Pächterin mit einer vorzeitigen Vertragsbeendigung einverstanden sein könnte. Aus dem - im Übrigen erst nach Erlass der Verfügung eingetretenen - Umstand, dass sie dem mit Blick auf die Zwangsgeldandrohung geäußerten Wunsch des Antragstellers nach einem vorläufigen Verzicht auf die Nutzung der verpachteten Fläche nachgekommen ist, lässt sich nicht auf eine Bereitschaft zur sofortigen Vertragsbeendigung schließen. 27 Die Verfügung kann auch nicht dahin ausgelegt werden, der Antragsteller habe die Pächterin und die weiteren Nutzerinnen nötigenfalls unter Anwendung von Gewalt zum Verlassen der verpachteten Fläche zu veranlassen bzw. an einer weiteren Nutzung zu hindern. Mit diesem Inhalt wäre die Verfügung im Hinblick auf die Störerauswahl und die Wahl des Mittels zur Bekämpfung der ordnungsrechtlichen Gefahr rechtswidrig und im Übrigen wegen der damit verbundenen mittelbaren "Übertragung" staatlicher Eingriffsgewalt auf einen Privaten auch rechtsstaatlich bedenklich. 28 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24.11.1988 - 7 B 2677/88 -, a.a.O., Rn. 17, und vom 13.1.1993 - 7 B 4794/92 -, a.a.O., Rn. 8. 29 Im Übrigen ist die Inanspruchnahme des Antragstellers als Eigentümer auch nicht erforderlich. Denn die Antragsgegnerin hat es in der Hand, mittels Ordnungsverfügungen direkt gegen Pächterin und sonstige Nutzerinnen vorzugehen und den zumindest formell baurechtswidrigen Zustand auf diese Weise zügig und effektiv zu beseitigen. 30 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24.11.1988 - 7 B 2677/88 -, a.a.O., Rn. 16, und vom 13.1.1993 - 7 B 4794/92 -, a.a.O. 31 Vorliegend deutet auch nichts auf einen ständigen Wechsel der Nutzerinnen hin, der ein direktes Vorgehen gegen diese als ungeeignet zur Gefahrenabwehr erscheinen lassen könnte. 32 Vgl. für eine bordellartige Nutzung vermieteter Räume in diesem Sinne OVG Hamburg, Beschluss vom 10.6.2005 - 2 Bs 144/05 -, NVwZ-RR 2006, 169 = Juris, Rn. 12 f. 33 Nach Angaben des Antragstellers nutzt die Pächterin die gepachtete Fläche mit ihrem eigenen Wohnmobil und überlässt die verbleibende Fläche zwei weiteren Damen für deren Wohnmobile. Nachdem der Antragsteller im Rahmen der Anhörung auf den Pachtvertrag hingewiesen diesen aber - aus welchen Gründen auch immer - trotz Aufforderung der Antragsgegnerin nicht vorgelegt hat, hätte für diese die Möglichkeit bestanden, gestützt auf § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW vom Antragsteller Auskunft über die Person der Pächterin sowie die Vorlage des Pachtvertrages zu verlangen, um auf diese Weise ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Nutzerinnen vorzubereiten. 34 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. 35 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes - GKG -. Dabei orientiert sich die Kammer an dem Streitwertkatalog der Bausenate des OVG NRW vom 17.9.2003 (BauR 2003, 1883). Nach dessen Nr. 10 Buchstabe a entspricht der Streitwert bei Klagen gegen Nutzungsverbote dem Jahresnutz- bzw. Mietwert der Anlage. Dabei ist, weil sich das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers hierauf beschränkt, auf den Nutzwert der verpachteten Schotterfläche abzustellen, nicht auf jenen der Wohnmobile. Angesichts einer vereinbarten Pacht von monatlich 200 EUR ergibt sich somit eine Streitwert von 2.400 EUR (12 x 200 EUR). Dieser für das Klageverfahren maßgebliche Betrag war im vorliegenden Eilverfahren im Hinblick auf den nur vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren (vgl. Nr. 12 Buchstabe a des Streitwertkatalogs).