5 K 2153/12

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist nur wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in derselben Höhe leistet. Tatbestand: Die Klägerin stellt in Bielefeld u.a. in der Gaststätte „H. “ Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit auf. Die Entwicklung der Gerätezahlen im Stadtgebiet stellt sich nach der Beschlussvorlage vom 16.11.2011 wie folgt dar: Anzahl Geräte mit Gewinnmöglichkeit Zeitraum in Spielhallen in Gaststätten 2008 490 350 2009 506 357 2010 551 360 2011 653 360 Wegen des weiteren Inhalts wird nach § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO auf Bl. 143 der Beiakte I im Verfahren desselben Rubrums mit dem Az. 5 K 1971/12 verwiesen. Nach Meldung der entsprechenden Einspielergebnisse durch die Klägerin setzte die Beklagte mit Bescheid vom 4.5.2012 die Vergnügungssteuer für das 1. Quartal 2012 für alle Aufstellorte unter dem Vorbehalt der Nachprüfung zunächst auf 24.177 € fest. Dabei berücksichtigt war der Aufstellort „H. “ nur mit einem Einsatz von 6.421 €, weil die Datenbank eines Gerätes im Zeitraum 10. bis 29.2.2012 defekt war. Die Beklagte schätzte daraufhin den Einsatz für diesen Zeitraum auf 688,08 € einschließlich eines 20 %igen Sicherheitszuschlags von 114,68 € und rechnete diesem Aufstellort einen Steuerbetrag von 30,96 € hinzu. Mit Bescheid vom 15.6.2012 erhöhte sie den Steuerbetrag insgesamt auf 37.983 € und hob den Vorbehalt auf. Am 27.6.2012 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor, die Vergnügungssteuersatzung der Beklagten sei nichtig. Sie verstoße gegen höherrangiges Recht. Die Vergnügungssteuer sei nicht auf Abwälzbarkeit auf den Endverbraucher angelegt und wirke bei einem Steuersatz von 4,5 % des Einsatzes erdrosselnd. Auch sei Art. 12 GG verletzt, weil die Höhe der Steuer es einem durchschnittlichen Automatenaufsteller im Satzungsgebiet unmöglich mache, seinen Beruf auszuüben. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund der Regelungen im seit dem 1.12.2012 geltenden Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag. Der Steuersatz sei für Geräte, die wie hier in einer Gaststätte aufgestellt seien, zu hoch. Die Schätzung sei insbesondere mit Blick auf den Sicherheitszuschlag rechtswidrig. Zur weiteren Begründung beruft sie sich auf den Beschluss des Finanzgerichts Hamburg vom 21. September 2012 – 3 K 104/11 –, mit dem es dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) mehrere Fragen zum Verhältnis zwischen Mehrwertsteuer und Vergnügungssteuer zur Vorabentscheidung vorgelegt hat. Zudem regt sie an, das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH auszusetzen oder ebenfalls dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen. Die Klägerin beantragt, den Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 4.05.2012 in der Gestalt des Bescheides vom 15.06.2012 hinsichtlich des Aufstellortes "H. " aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie tritt dem Vortrag der Klägerin unter Verweis auf die obergerichtliche Rechtsprechung insgesamt entgegen. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass Gegenstand der Klage von Anfang an nur der um 30,96 € erhöhte Steuerbetrag sein sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist unbegründet. Der Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 4.5.2012 in der Gestalt des Bescheides vom 15.06.2012 ist, soweit er den Aufstellort H. betrifft, rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Er beruht zutreffend auf der Vergnügungssteuersatzung der Beklagten vom 20.12.2005 in der Fassung der 3. Nachtragssatzung vom 21.12.2011, die nach deren § 18 am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist. Die Steuer hat keine erdrosselnde Wirkung und stellt somit keinen unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz -GG-) dar. Sie führt nicht dazu, dass die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Dabei stellt die Entwicklung des Bestands von Spielgeräten und Spielhallen ein schlüssiges Indiz für die fehlende Erdrosselungswirkung der Steuer dar. Wäre diese Wirkung vorhanden, müssten wirtschaftliche Auswirkungen dadurch feststellbar sein, dass die schwächsten Anbieter aus dem Markt scheiden, ohne dass neue ihren Platz einnehmen. Es müsste eine Tendenz zum Absterben der Spielgeräteaufstellerbranche erkennbar werden. Das ist aber nicht der Fall. Die Bestandsentwicklung stützt vielmehr die Annahme, dass noch nicht einmal eine - legitime - Lenkungswirkung zur erwünschten Verminderung des Bestands eingetreten ist, denn trotz der Erhöhung des Steuersatzes im Jahre 2012 hat sich die Zahl der aufgestellten Spielgeräte nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten im Klageerwiderungsschriftsatz vom 11.4.2013 im Geltungsbereich der Satzung sogar noch leicht erhöht. Auf die konkrete Entwicklung bei der Aufstellung von Geräten in Gaststätten kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, weil der Aufsteller von Spielgeräten in Gaststätten kein eigenständiger Beruf, sondern eine bloße Modalität des Berufs des Spielgeräteaufstellers ist. Damit bedarf es zur Beurteilung der Frage der Erdrosselung auch keiner weiteren Ermittlungen zur Ertragslage der Aufsteller im Satzungsgebiet. Vgl. im Einzelnen zur Bedeutung der Bestandsentwicklung für eine behauptete Erdrosselungswirkung OVG NRW, Urteil vom 23.06.2010 - 14 A 597/09 -, und Urteil vom 10.04.2012- 14 A 1621/09 - sowie Beschluss vom 4.06.2013 - 14 A 1118/13 -. Die Klägerin vermag auch nicht mit ihrem Einwand, die Vergnügungssteuer sei nicht auf Abwälzbarkeit angelegt und verstoße daher gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2a GG, Zweifel an der Wirksamkeit der Satzung zu begründen. Die Vergnügungssteuer ist kalkulatorisch abwälzbar. Dies hat die Kammer, vgl. u.a. Urteile vom 28.06.2010 - 5 K 2839/08 -, vom 17.05.2010 - 5 K 3395/08 - und vom 30.11.2009 - 5 K 2079/09 ‑, im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung der Obergerichte bereits mehrfach entschieden. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.02.2009 - 1 BvL 8/05 -; BVerwG, Urteil vom 10.12.2009 - 9 C 1208 -, NVwZ 2010, 784; OVG NRW, Urteile vom 6.03.2007 - 14 A 608/05 - und vom 23.06.2010 - 14 A 597/09 -, DVBl. 2010, 1255 sowie Beschluss vom 4.06.2013 - 14 A 1118/13 -. Insoweit genügt die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerpflichtige den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen treffen kann. Die rechtliche Gewähr, dass er den von ihm entrichteten Betrag immer von demjenigen erhält, der nach der Konzeption des Gesetzgebers letztlich die Steuer tragen soll, muss dem Steuerschuldner nicht geboten werden. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn eine Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt. Bei der Kalkulation seiner Selbstkosten sind dem Automatenaufsteller zwar durch die Vorgaben in der Spielverordnung Grenzen gesetzt. Dies bedeutet aber nicht, dass ihm keine anderen Maßnahmen bleiben, um die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens aufrecht zu erhalten. Für eine kalkulatorische Überwälzung ist dabei nicht die absolute Höhe der Steuer ausschlaggebend, sondern die Möglichkeit, die Steuer in die Kosten einzubeziehen. Es handelt sich hierbei um einen wirtschaftlichen Vorgang, wobei das Gesetz es dem Steuerschuldner überlässt, die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch unter Berücksichtigung des Steuerbetrages zu wahren. Diese wirtschaftliche Möglichkeit ist gegeben, wie sich aus der Tatsache fehlender Erdrosselungswirkung der Steuer ergibt. Zwar haben Abwälzbarkeit und Erdrosse-lungsverbot unterschiedliche verfassungsrechtliche Ausgangspunkte: Während das Erfordernis der Abwälzbarkeit aus der Einstufung der Steuer als Aufwandsteuer folgt (Art. 105 Abs. 2a GG), stellt das Erdrosselungsverbot eine berufsrechtliche Grundrechtsschranke dar (Art. 12 Abs. 1 GG). Sie decken sich aber in dem wirtschaftlichen Punkt, dass die Vergnügungssteuer einerseits für den Unternehmer eine bloße Kostenposition sein darf, die er auf den Spieler überwälzen können muss, wie sie andererseits Teil der sonstigen erforderlichen Kosten des Betriebs ist, die insgesamt im Regelfall durch das Entgelt der Spieler erwirtschaftet werden können müssen. Deshalb sind diese unterschiedlichen Schranken in diesem wirtschaftlichen Punkt identisch. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20.07.2011 - 14 A 1208/11 - und vom 12.03.2012 - 14 A 78/12 -; Urteil vom 23.06.2010- 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 126 ff. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union für Umsatzsteuern bestimmte Abwälzbarkeitskriterien aufgestellt hat, spielt dies für die Vergnügungssteuer, die keine Umsatzsteuer ist, keine Rolle. Auch eine Gleichbehandlung mit der Umsatzsteuer ist nicht geboten, weil die Vergnügungssteuer der Umsatzsteuer nicht wesentlich gleich ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.07.2011 - 14 A 1208/11 - n.v. Aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, Urteil vom 10. November 2010 - XI R 79/07 -, BStBl. II 2011, 311, Rn. 41 ff., lassen sich keine anderen Maßstäbe für die Abwälzbarkeit der Vergnügungssteuer ableiten. Das gilt schon deshalb, weil die dort vom Bundesfinanzhof für die Umsatzsteuer aufgestellten Maßstäbe identisch mit den hier dargestellten Maßstäben für die Vergnügungssteuer sind. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.03.2012 - 14 A 78/12 -. Gegen den in der Satzung für die Besteuerung der Geldspielgeräte gewählten Steuermaßstab – nämlich des Einsatzes als die nach der Spielverordnung mit jeder Auslesung eines Geldspielgerätes durch eine Kontrolleinrichtung zu dokumentierende Summe der Einsätze – bestehen keine Bedenken. Der Besteuerungsmaßstab ist zulässig. In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist der Satzungsgeber nicht gehalten, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Ihm steht vielmehr ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der erst dann überschritten wird, wenn ein einleuchtender Grund für eine Ungleichbehandlung fehlt und die Steuererhebung daher willkürlich wäre. Der verwendete Steuermaßstab muss in einem zumindest lockeren Bezug zu dem letztlich zu besteuernden Vergnügungsaufwand der Spieler stehen. Das ist bei dem hier in Rede stehenden Besteuerungsmaßstab der Fall. Er lässt einen hinreichend zuverlässigen Schluss auf den individuellen wirklichen Vergnügungsaufwand als den sachgerechtesten Maßstab zu. Vgl. OVG NRW, Urteile vom 23.06.2010 - 14 A 597/09 -und vom 7.04.2011 - 14 A 1596/09 – sowie Beschluss vom 4.06.2013 – 14 A 1118/13 -. Die von der Klägerin mit Blick auf den Vorlagebeschluss des FG Hamburg geltend gemachten Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Satzung wegen eine unzulässigen Doppelbesteuerung, der Überwälzbarkeit der Steuerlast und der Anrechnung auf die Spielbankabgabe greifen nicht durch. Nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), der die Kammer folgt, steht die Vergnügungssteuer unter allen von der Klägerin geltend gemachten Aspekten offenkundig mit europäischem Recht in Einklang. Vgl. etwa Beschluss vom 27.11.2012 - 14 A 2351/12 -,NRWE, und Urteil vom 23.06.2010 - 14 A 597/09 -, NRWE. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) erachtet die Erhebung der Vergnügungssteuer ebenfalls als europarechtskonform, weil die Richtlinie 2006/112/EG lediglich Steuern und Abgaben ausschließt, die den Charakter der Umsatzsteuer haben, und das auf Vergnügungssteuern nicht zutrifft. Vgl. Beschluss vom 25.05.2011 – 9 B 34.11 –, juris,unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH. An dieser Rechtsauffassung hält das OVG NRW nach Auswertung des Beschlusses des FG Hamburg ausdrücklich fest, Vgl. Beschlüsse vom 26.02.2013 - 14 A 2916/12 -, juris,und vom 19.03.2013 - 14 A 481/13 - sowie Urteil vom 20.02.2013 - 14 A 1600/09 -, juris, und auch die Kammer sieht für eine abweichende Beurteilung keinen Anlass. Letztlich ist die Festsetzung auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Beklagte war insbesondere gehalten, einen Teil des Steuerbetrages im Schätzungswege zu ermitteln. Nach § 12 Abs. 4b KAG i.V.m. § 162 AO sind die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, wenn sie nicht ermittelt oder berechnet werden können. Das war hier der Fall, weil die Klägerin für das Gerät U. im Zeitraum 10. bis 29.2.2012 wegen eines Defekts keine Auslesestreifen vorlegen konnte. Auch das „Wie“ der Schätzung ist beanstandungsfrei und nachvollziehbar erfolgt. Die Beklagte hat eine vernünftige und plausible Schätzungsmethode angewandt, in dem sie aus dem durch Auslesestreifen belegten tatsächlichen Einsatz einen durchschnittlichen Tagessatz errechnet und das Ergebnis auf den Zeitraum, für den Auslesestreifen fehlen, umgelegt hat. Angesichts der Schwankungsbreite bei den erklärten Einsätzen verstößt es auch nicht gegen die Schätzungsgrundsätze des § 162 AO, dass die Beklagte dem eigentlichen Ergebnis der Schätzung einen Sicherheits- oder Unsicherheitszuschlag von 20 Prozent hinzu gerechnet hat. Denn die Vernachlässigung der Mitwirkungspflichten des Steuerpflichtigen darf nicht dazu führen, dass der Nachlässige einen Vorteil gegenüber demjenigen erfährt, der seinen steuerrechtlichen Pflichten genügt. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Unsicherheit, die letztlich jeder Schätzung anhaftet, nicht zu Lasten der Allgemeinheit gehen darf. Der Anregung der Klägerin, das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH in dem vom FG Hamburg veranlassten Vorabentscheidungsverfahren auszusetzen oder in dem vorliegenden Verfahren ebenfalls eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen, war nicht zu folgen. Eine Aussetzung des Verfahrens in entsprechender Anwendung des § 94 VwGO kam nicht in Betracht, weil sich die streitentscheidende Frage des rechtlichen Verhältnisses zwischen Mehrwertsteuer und Vergnügungssteuer eindeutig anhand der maßgeblichen Richtlinie der EU und der ergangenen Rechtsprechung des EuGH beantworten lässt. Aus den gleichen Gründen hat die Kammer von einer Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV abgesehen, die für Instanzgerichte – wie das Verwaltungsgericht – im Ermessen steht (vgl. Art. 267 Abs. 2 AEUV). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).