11 L 554/13

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage im Verfahren 11 K 2864/13 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Juli 2013 betreffend die WEA 3 und WEA 4 wird wiederhergestellt. 2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. 3. Der Streitwert wird auf 31.549,28 € festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Der Antrag der Antragstellerin, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage 11 K 2864/13 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Juli 2013 wiederherzu-stellen, 4 ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zulässig. 5 Der Antrag ist statthaft. Bei der Zurückstellung handelt es sich um einen den Bauherrn belastenden Verwaltungsakt, so dass ihm als statthaftes Rechtsmittel die Anfechtungsklage und - im Fall der Anordnung der sofortigen Vollziehung - ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO mit dem Ziel der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen den Zurückstellungsbescheid zur Verfügung steht. 6 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04. Februar 2010 - 8 B 1652/0.AK -, juris Rn. 23 ff.; Bay.VGH, Beschluss vom 09. November 2004 7 - 14 CS 04.2835 -, juris; VG München, Beschluss vom 01. Februar 2012 8 - M 1 S 11.6013 -, juris. 9 Die Antragstellerin hat auch ein schutzwürdiges Interesse an einer Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren. Die Entscheidung über die Zurückstellung ist an eigenständige, von der materiell-rechtlichen Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens unabhängige tatbestandliche Voraussetzungen gebunden. Durch die Zurückstellung wird die behördliche Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens ausgesetzt. Hierbei handelt es sich um einen Eingriffsverwaltungsakt, dessen belastende Wirkung für den Betroffenen darin liegt, dass die Genehmigungsbehörde während des Zurückstellungszeitraums von der Pflicht zur Bescheidung des eingereichten Baugesuchs unabhängig von dessen materiellen Erfolgsaussichten befreit und das Genehmigungsverfahren verzögert wird. 10 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04. Februar 2010 - 8 B 1652/0.AK -, Bay.VGH vom Beschluss vom 09. November 2004 - 14 CS 04.2835 -; VG München, Beschluss vom 01. Februar 2012 - M 1 S 11.6013 -, jeweils a.a.O. m.w.N. 11 Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist zudem begründet. 12 Die im Bescheid vom 22. Juli 2013 enthaltene Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt dabei den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Soweit der Antragsgegner anführt, im Fall einer aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage müsse über den Antrag auf Erteilung von Vorbescheiden zur Errichtung der geplanten Windenergieanlagen entschieden werden, wodurch die Sicherung der künftigen Bauleitplanung unterlaufen werden könne, hat er ein über das allgemeine Interesse an der sofortigen Vollziehung rechtmäßiger Verwaltungsakte hinausgehendes Interesse dargelegt. Ob dies eine sofortige Vollziehung des angefochtenen Bescheides rechtfertigt, ist eine Frage der materiellen Abwägung, nicht des formellen Begründungserfordernisses. 13 Bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenabwägung hat sich das Gericht maßgeblich von den Erfolgsaussichten der erhobenen Klage leiten lassen, da es bei einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides kein öffentliches Interesse daran geben kann, dass dieser sofort vollzogen wird. Umgekehrt ist regelmäßig davon auszugehen, dass bei einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit des Bescheides ein Aufschubinteresse der Antragstellerin zurückzutreten hat. Ist der Ausgang des Verfahrens offen, verbleibt es bei einer allgemeinen Interessenabwägung. 14 Im vorliegenden Fall wird die Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Juli 2013 betreffend die Zurückstellung der WEA 3 und der WEA 4 voraussichtlich Erfolg haben, weil in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zurückstellung nicht vorlagen. 15 Vgl. zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt: OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2006 - 8 B 1920/05 -, juris. 16 Das Sicherungsinstrument des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB ist dabei - entgegen dem Wortlaut der Vorschrift - auch im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren anwendbar. 17 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04. Februar 2010 - 8 B 1652/0.AK -, Bay.VGH Beschluss vom 08. Dezember 2011 - 9 CE 11.2527 -, juris; VG München, Beschluss vom 01. Februar 2012 - M 1 S 11.6013 -, a.a.O. m.w.N. 18 Nach dieser Vorschrift hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Der Antrag der Gemeinde ist nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB nur innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Gemeinde in einem Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erhalten hat, zulässig. In ergänzender Auslegung dieser Vorschrift ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung darüber hinaus als materiell-rechtliche Voraussetzung erforderlich, dass der Beschluss über die Aufstellung eines Flächennutzungsplans auch gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BauGB ortsüblich bekanntgemacht worden ist. 19 Vgl. zu § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB: OVG NRW, Beschluss vom 20 08. Februar 2013 - 10 B 1239/12 -, juris m.w.N. 21 Dass der Aufstellungsbeschluss am 14. Januar 2013 im Wege der Dringlichkeitsentscheidung seitens des Bürgermeisters der Beigeladenen und u.a. dem Vorsitzenden des (an sich zuständigen) Ausschusses für Umwelt, Planen und Bauen gem. § 60 Abs. 2 Satz 1 GO NRW getroffen wurde, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Unschädlich ist – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – auch, dass der Ausschuss für Umwelt, Planen und Bauen den Beschluss vom 14. Januar 2013 nicht bereits in seiner Sitzung am 06. Februar 2013, sondern erst in seiner Sitzung am 14. März 2013 genehmigt hat. Entscheidend ist, dass in der der Dringlichkeitsentscheidung nachfolgenden Sitzung Gelegenheit zur materiellen Befassung gegeben worden ist, eine materielle Entscheidung in eben dieser Sitzung wird nicht dagegen verlangt. Bei einer Dringlichkeitsentscheidung liegt eine zunächst nach außen wirksame (allerdings unter bestimmten Voraussetzungen aufhebbare) Entscheidung und nicht etwa eine schwebend unwirksame Entscheidung vor, die zu ihrer Vollwirksamkeit noch der Genehmigung bedürfte. 22 Vgl. zur Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 1 Satz 2 GO NRW: 23 VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Februar 2010 – 6 L 1231/09 – juris 24 m.w.N. 25 Vorliegend fehlt es allerdings an einer wirksamen ortsüblichen Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses. 26 Seine zunächst am 15. Januar 2013 erfolgte Bekanntmachung genügte nicht den gemäß § 52 Abs. 3 GO NRW sinngemäß anzuwendenden Vorschriften der Bekanntmachungsverordnung (BekanntmVO). Jedenfalls die wesentlichen Regelungen der Bekanntmachungsverordnung zum Verfahren vor der Bekanntmachung sowie zum Inhalt und zur Form der Bekanntmachung müssen bei den sonstigen öffentlichen Bekanntmachungen beachtet werden. Hierzu zählen die Regelungen des § 2 Abs. 3 BekanntmVO, wonach der Bürgermeister schriftlich bestätigt, dass der Wortlaut mit den Beschlüssen des Rates übereinstimmt und dass nach § 2 Abs. 1 und 2 BekanntmVO verfahren worden ist, und darüber hinaus die Bekanntmachung anordnet. Diese Regelungen sind bei der Bekanntmachung von Aufstellungsbeschlüssen anwendbar. Die Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften hat grundsätzlich die Unwirksamkeit der Bekanntmachung zur Folge. 27 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08. Februar 2013 - 10 B 1239/12 -, a.a.O. m.w.N. 28 Den oben dargestellten Anforderungen genügte die Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses der Beigeladenen vom 15. Januar 2013 nicht, denn sie enthielt weder eine schriftliche Bestätigung des Bürgermeisters, dass der Wortlaut mit dem Beschluss übereinstimmt und dass nach § 2 Abs. 1 und 2 BekanntmVO verfahren worden ist, noch wurde die Bekanntmachung angeordnet. Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt die Kammer Bezug auf ihre Ausführungen im Beschluss vom 22. Mai 2013 – 11 L 176/13 –. 29 Eine Bekanntmachungsanordnung bezüglich des Beschlusses vom 14. Januar 2013 hat der Bürgermeister der Beigeladenen erst am 13. März 2013 getroffen. Eine Übereinstimmungserklärung hat er unter dem 15. März 2013 abgegeben. Die schriftliche Bestätigung kann – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – auf einem gesonderten Blatt ergehen, da sie nicht mitveröffentlicht wird. 30 Vgl. Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, Kommentar – GO, § 7 Ziffer 5.4. 31 Diese öffentliche Bekanntmachung des Aufstellungsbeschluss ist allerdings ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei erfolgt. § 15 Ziffer 1 der Hauptsatzung der Beigeladenen lässt sich zur öffentlichen Bekanntmachung entnehmen: 32 „ Öffentliche Bekanntmachungen der Gemeinde L. , die durch Rechtsvorschrift vorgeschrieben sind, werden, soweit gesetzlich nichts an- deres bestimmt ist, 33 • durch Aushang (Anschlag) an der Bekanntmachungstafel, im Rathaus (Neubau), S. Straße 3, L. -I. und 34 • durch Aushang im gemeindlichen Bekanntmachungskasten am Rathaus (Altbau), S. Straße 3, L. -I. , 35 für die Dauer von 10 Tagen vollzogen. Auf die Bekanntmachungen wird im Internet (www..de) hingewiesen. Gleichzeitig werden die Bekannt- machungen in vollem Wortlaut auch nachrichtlich im Internet (www..de) veröffentlicht“. 36 Entscheidet sich eine Gemeinde dafür, Bekanntmachungen durch Aushang zu bewirken, gehört zur Bestimmung der Bekanntmachungsform auch die Entscheidung, wo auf den Aushang hinzuweisen ist. Diese Entscheidungsnotwendigkeit ergibt sich aus § 4 Abs. 1 Buchstabe c BekanntmVO. Wählt die Gemeinde als Bekanntmachungsform den Aushang, muss sie sich zwischen drei Varianten entscheiden, wo auf die Bekanntmachung hinzuweisen ist, nämlich entweder im Amtsblatt oder in der Zeitung oder im Internet. Selbst wenn eine Gemeinde im Internet den vollständigen Text wiedergibt, ersetzt dies den Hinweis auf die Bekanntmachungstafel nicht. 37 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. August 2008 – 7 D 30/07.NE –, juris. 38 Vorliegend hat sich die Beigeladene in ihrer Hauptsatzung für eine Bekanntmachung durch Aushang an der Bekanntmachungstafel und den Hinweis darauf im Internet entschieden. Es lässt sich in diesem Fall aber nicht feststellen, dass die Beigeladene den Aufstellungsbeschluss vom 14. Januar 2013 entsprechend den Vorgaben von § 15 Ziffer 1 der Hauptsatzung i.V.m. § 4 Abs. 1 Buchstabe c BekanntmVO ortsüblich bekannt gemacht hat. Zwar hat die Beigeladene in ihrer Stellungnahme vom 30. Oktober 2013 angeführt, der Aufstellungsbeschluss sei öffentlich bekannt gemacht und auf die Bekanntmachung im Internet hingewiesen worden, einen Nachweis dafür konnte sie indes nicht erbringen. Der Eintrag im Internet soll – so die Beigeladene – gelöscht und nicht rekonstruierbar sein. Den übersandten Verwaltungsvorgängen der Beigeladenen lassen sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass und zu welchem Zeitpunkt ein Hinweis auf den Aushang tatsächlich im Internet erfolgt ist. Insgesamt liegt keine wirksame öffentliche Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses vor, weshalb die Voraussetzungen für eine Zurückstellung nicht gegeben sind. 39 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. 40 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer schließt sich insoweit im Ergebnis der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, 41 vgl. Beschluss vom 04. Februar 2010 – 8 B 1652/09.AK –, juris Rn. 79, 42 an. Eine weitere Differenzierung dahin gehend, ob es sich um die Zurückstellung eines Genehmigungsantrages oder eines Antrages auf Erlass eines Vorbescheides handelt, ist nicht erforderlich, da die rechtlichen Auswirkungen der Zurückstellung in beiden Konstellationen gleich sind. Bei der Bestimmung des Streitwerts von Verfahren gegen Zurückstellungen ist mithin zunächst von 1 % der Investitionssumme– hier: 12.619.712,00 € (für vier Anlagen) x 1/2 (da vorliegend nur zwei Anlagen betroffen sind) – auszugehen. Den sich auf dieser Grundlage ergebenden Betrag von 63.098,56 € halbiert die Kammer nicht wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens, da aufgrund der Befristung der Zurückstellung auf ein Jahr regelmäßig die Hauptsache vorweg genommen werden dürfte. Eine Halbierung erscheint aber deshalb angezeigt, weil das Verfahren für die Antragstellerin eine geringere Bedeutung haben dürfte als eine Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Vorbescheides – für jenes wird nach Nr. 19.1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nämlich bereits ein Betrag von 1 % der Investitionssumme zugrunde gelegt.