8 L 783/15

1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlichder außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. 3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt. Gründe: Der Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller in das Auswahlverfahren für das Schuljahr 2015/2016 der Offenen Ganztagsschule Horn aufzunehmen, hat keinen Erfolg. Über das Begehren ist trotz Annahme des im Interesse des Kindes vorgeschlagenen gerichtlichen Vergleichs durch die Hauptbeteiligten zu entscheiden, weil die hier erforderliche Zustimmung der Beigeladenen zu 2. verweigert worden ist. Vgl. zu den Wirkungen der Ablehnung eines Vergleichsvorschlags durch einen notwendig Beigeladenen: Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 21. Aufl., § 66 Rdnr. 10. Das Verfahren ist mithin nicht durch gerichtlichen Vergleich beendet. Die Zustimmung des beigeladenen Landes ist aus den nachfolgend (S. 4 Abs. 2) genannten Gründen zwingend erforderlich; ob dies auch für die Zustimmung der Beigeladenen zu 1. gilt, ist zweifelhaft, da eine Einflussnahme der Beigeladenen zu 1. auf die Auswahl der Teilnehmer an dem Offenen Ganztag jedenfalls in Fällen der Kapazitätserschöpfung ohne rechtliche Grundlage sein dürfte. Ob sich ein Zustimmungserfordernis daraus ergeben könnte, dass die Beigeladene zu 1. durch die Teilnahme eines schulfremden Kindes bei einer Gesamtgruppe von 80 Kindern erhebliche Probleme bei der Betreuung dieses Kindes wegen Nichtvereinbarkeit mit dem pädagogischen Konzept sieht, kann ebenfalls mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn die Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gefahren zu verhindern oder wenn sie aus anderen Gründen erforderlich ist. Die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Ob eine Regelungsanordnung nötig erscheint, beurteilt sich nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen des Antragstellers überwiegend wahrscheinlich und ein Zuwarten auf die Hauptsacheentscheidung unzumutbar ist. Vorliegend fehlt es an einem Anordnungsanspruch. Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage steht dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch auf Berücksichtigung in einem Auswahlverfahren nicht zu. Die Teilnahmemöglichkeit an dem freiwilligen außerunterrichtlichen Angebot gemäß § 9 Abs. 3 Schulgesetz NRW (SchulG) setzt im Regelfall zwingend den Besuch der Schule voraus, an der dieses Angebot vorgehalten wird. Die im zweiten Abschnitt des ersten Teils des Schulgesetzes enthaltenen Regelungen (§§ 6 bis 9) befassen sich insbesondere mit dem Geltungsbereich und der Rechtsstellung der öffentlichen Schulen. Auch die in § 9 Abs. 3 SchulG normierte Offene Ganztagsschule (OGS) ist in diesem Zusammenhang zu betrachten. Sie weicht von dem in § 9 Abs. 1 SchulG verankerten gebundenen Ganztagsbesuch insoweit ab, als der Besuch der OGS nicht der Schulpflicht unterliegt. Aber auch als „freiwilliges“ Angebot ist der Besuch angebunden an die (jeweilige) öffentliche Schule. Das Angebot richtet sich wie alle anderen schulischen Veranstaltungen an die Nutzer dieser öffentlichen Einrichtung, hier also an die Schüler der jeweiligen Schule. Die Bindung an den Schulbesuch ist bei allen Formen des Ganztagsbetriebs unabhängig von der jeweiligen Ausgestaltung immanente Voraussetzung für die Teilnahme. Sie wird z.B. in der für jede Ganztagsschule (also auch bei einem Angebot nach § 9 Abs. 3 - vgl. Nr. 1.1 des einschlägigen Runderlasses vom 23.12.2010, BASS 12-63 Nr. 2 -) geltenden Verankerung des Ganztagskonzepts im Schulprogramm der Schule deutlich. Vor allem der Zwang, die Zustimmung der Schulkonferenz einzuholen, bevor eine Schule einbezogen wird (§ 9 Abs. 3 Satz 3 SchulG), zeigt den Bezug zur Schule. Die Verknüpfung des Betreuungsangebots mit dem (vormittäglichen) Unterricht wird auch darin deutlich, dass auch das freiwillige Betreuungsangebot der Vertiefung der Lerninhalte, etwa durch Hausaufgabenbetreuung, dient und aus diesem Grund sozialrechtlich dem Bereich der Schulbildung unterfällt. Vgl. SG Köln, Urteil vom 21. September 2011 – S 21 SO 448/10 -, juris und LSG NRW, Beschluss vom 12. März 2010 – L 20 B 106/09 – SO,juris. Es dürfte daher im Ergebnis vieles dafür sprechen, die Berechtigung zur Teilnahme an den Unterrichtsbesuch der konkreten Schule bzw. an die Begründung eines Schulverhältnis durch Schulaufnahme zu knüpfen. Dies bedeutet aber auch zugleich, dass es in den Händen der Schulleitung als staatlicher Behörde liegt, mittels Schulaufnahme den Weg zur Teilnahme an der OGS zu eröffnen. Der Schulträger hat folglich keine rechtliche Handhabe, in diesen Entscheidungsprozess als sog. innerer Schulangelegenheit einzugreifen und Weisungen zu erteilen. Dies bedeutet zugleich, dass auch Kooperationspartner keine Befugnis haben, insoweit eigene Entscheidungen zu treffen. Für eine Verleihung solcher Befugnisse auf private Rechtsträger können weder Verwaltungserlasse noch darauf beruhende Vereinbarungen eine tragfähige Rechtsgrundlage bilden. Hier liegt auch kein besonderer Härtefall vor, der eine Betreuung des Antragstellers zwingend an der Grundschule I. erfordert. Dass es hierfür vernünftige Gründe geben mag, die eine pädagogisch noch vertretbare Betreuung möglich erscheinen lassen, reicht nicht aus, um den gesetzlich vorgegebenen Rahmen zu verlassen. Die Aufnahme zweier schulfremder Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf verletzt keine Rechte des Antragstellers, da jedenfalls keine willkürliche Ungleichbehandlung vorliegt. Für beide Kinder ist vorgesehen, sie in Zukunft in die Grundschule I. einzuschulen, so dass die Teilnahme an der OGS der Vorbereitung dient und damit als sachlicher Grund erscheint. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, den Antragsteller mit den außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu belasten, da sie sich gegen den Anspruch gewandt und Antragsabweisung beantragt haben. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.