8 K 1128/16

Der Bescheid des Schulamtes für den Kreis N. -M. vom 24.02.2016 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Tatbestand: Die Kläger sind gemeinsam sorgeberechtigt für ihren am 11.05.2007 geborenen Sohn B. , der zurzeit die 3. Grundschulklasse in der C. Schule in N. besucht. Mit Schreiben vom 23.01.2015 beantragte diese Schule bei dem beklagten Schulamt die Eröffnung eines Verfahrens zur Feststellung des sonderpädagogischen Unterstützungsbedarfs. Nach dem beigefügten Bericht der Schule wurde die Problemsituation dahingehend skizziert, dass die Schwierigkeiten von B. vorwiegend im emotional-sozialen Bereich liegen. Obwohl er den Anforderungen im Prinzip gewachsen sei, so der Bericht weiter, könne er bei Arbeitsaufträgen und Leistungskontrollen nicht seinen Fähigkeiten entsprechend punkten. Er sei oft abgelenkt und unkonzentriert und störe häufig, auch massiv, den Unterricht. Im Klassenlehrerunterricht sei er in der Regel eher unauffällig, zu Eskalationen komme es jedoch bei Fachlehrern. Im Englischunterricht gebe es zum Teil massive Störungen. Im Kunstunterricht habe er einmal nach der Lehrerin geschlagen, als diese ihm einen Papierflieger weggenommen habe. Auch habe er sich dort mit anderen Klassenkameraden geprügelt und in einem Fall eine Papierschere durch den Klassenraum geworfen mit der Absicht, ein Kind zu treffen, welches ihn zuvor angeblich geärgert habe. Um Ermahnungen dieser Lehrerin kümmere er sich nicht und störe massiv den Unterricht. Ähnlich sei es im Religionsunterricht, wo er Aufforderungen zu angemessenem Verhalten und zur Einhaltung von Regeln missachte. Er provoziere bewusst und beeinflusse die Lernmöglichkeiten seiner Mitschüler sehr negativ. Auch im Schwimmunterricht halte er sich nicht an Regeln und Anordnungen. Er reagiere nicht auf die Aufforderung der Lehrkraft, das Schwimmbecken zu verlassen. Zudem habe er im Mai 2014 einmal in einer Pause Steine auf ein Auto in der Nachbarschaft geworfen. Über die Gesamtsituation finde ein regelmäßiger Austausch mit den Eltern von B. statt. Am 16.02.2015 eröffnete das Schulamt antragsgemäß das Verfahren zur Feststellung des sonderpädagogischen Unterstützungsbedarfs. In dem daraufhin erstellten Gutachten vom 10.08.2015 gelangten die Gutachter zu der Einschätzung, dass B. Unterstützungsbedarf in dem Förderschwerpunkt „Emotionale und soziale Entwicklung“ hat und an einer Regelschule im gemeinsamen Lernen mit zusätzlicher Unterstützung erfolgreich beschult und unterstützt werden kann. Schon der Klassenlehrer habe in seiner Stellungnahme die Bereiche Hyperaktivität und Prosoziales Verhalten als auffällig eingestuft und massive Schwierigkeiten im Hinblick auf Stimmung, Konzentration, Verhalten und Umgang mit anderen gesehen, während von den Eltern nur leichte Schwierigkeiten wahrgenommen würden. In ihrer Zusammenfassung der Ergebnisse legen die Gutachter dar, dass B. in der Klasse oft albern und provokant sei und viel Aufmerksamkeit einfordere. In Arbeitsphasen sei er meist abgelenkt, unkonzentriert und fordere schnell Hilfe ein, ohne es zuvor alleine zu versuchen. Er spiele viel mit Gegenständen an seinem Platz und lenke damit auch andere Kinder ab. Der Aufbau von Beziehungen zu Gleichaltrigen gelinge nur teilweise, so dass er in Konfliktsituationen immer wieder der Hilfestellung und Unterstützung von Erwachsenen bedürfe. Er benötige ein strukturiertes Umfeld innerhalb eines verlässlichen und belastbaren Rahmens mit einer engen Begleitung durch eine Lehrkraft. Schon im Rahmen der Gutachtenerstellung wurde deutlich, dass die Kläger eine sonderpädagogische Unterstützung ihres Sohnes ablehnen, wenn dies mit einem notwendig werdenden Schulwechsel verbunden sein sollte, weil an der bislang besuchten C. Schule kein gemeinsames Lernen eingerichtet ist. Diese Einwände stellte der Prozessbevollmächtigte der Kläger mit Schriftsatz vom 09.12.2015 dem Schulamt gegenüber nochmals erläuternd dar und wies gleichzeitig darauf hin, dass sich nach seiner Auffassung schon aus dem Gutachten wegen darin enthaltener Widersprüche kein sonderpädagogischer Unterstützungsbedarf von B. ergebe. Im weiteren Verlauf wurde für B. noch ein schulärztliches Gutachten erstellt, in dem den Klägern die Durchführung einer Verhaltenstherapie für B. zur Verbesserung seiner Eigensteuerung, der sozialen Wahrnehmung und der Konfliktfähigkeit empfohlen wurde. Mit dem hier angefochtenen Bescheid vom 24.02.2016 legte dann das Schulamt für B. mit sofortiger Wirkung einen Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung mit dem Förderschwerpunkt „Emotionale und soziale Entwicklung“ fest und schlug als Grundschule, an der ein gemeinsames Lernen eingerichtet ist, die N1. -F. -Schule in N. vor. Zur Begründung wurde im Einzelnen auf die Erkenntnisse und Schlussfolgerungen des eingeholten Gutachtens abgestellt. Daraufhin haben die Kläger fristgerecht am 24.03.2016 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie sich gegen die Feststellung des sonderpädagogischen Unterstützungsbedarfs für B. wenden. Zum einen erkennen sie das Gutachten nicht an, weil dieses aus ihrer Sicht in einigen entscheidenden Aussagen Widersprüchlichkeiten enthalte, insbesondere was das prosoziale Verhalten von B. angehe, zum anderen lehnen sie einen Schulwechsel für ihn ab. Insofern befürchten sie erhebliche Nachteile für ihren Sohn, wenn er in einen völlig neuen Klassenverband wechseln müsste. Hierdurch würden die bisher aufgetretenen Probleme nach ihrer Einschätzung deutlich verschärft. Er treffe sich zurzeit nach der Schule gelegentlich mit Klassenkameraden, von denen einer sogar bei ihm übernachtet habe. Auch habe er Freunde, zu denen der Kontakt abbrechen würde, wenn er auf eine andere Schule wechseln müsste. Zudem sei er bei einem Schulwechsel zum jetzigen Zeitpunkt gezwungen, innerhalb von eineinhalb Jahren zweimal die Schule wechseln zu müssen, weil dies mit dem Übergang in die Sekundarstufe I ohnehin notwendig werde. Ergänzend legen die Kläger eine Stellungnahme der B. behandelnden Ergotherapeutin vor. Die Kläger beantragen, den Bescheid des beklagten Schulamtes vom 24.02.2016 aufzuheben. Das beklagte Schulamt beantragt, die Klage abzuweisen. Es sieht nach dem erstellten sonderpädagogischen Gutachten bei B. einen besonderen Unterstützungsbedarf im Hinblick auf seine emotionale und soziale Entwicklung, der im Interesse des Kindeswohls deshalb habe festgestellt werden müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid des beklagten Schulamtes vom 24.02.2016 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), denn er leidet an einem Verfahrensfehler, der auch im Verlaufe des Klageverfahrens nicht geheilt worden ist. Dies ergibt sich aus Folgendem: Nach § 19 Abs. 1 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - SchulG - vom 15.02.2005 in der Fassung vom 25.06.2015 (GV.NRW. S. 499) werden Schülerinnen und Schüler, die aufgrund einer Behinderung oder wegen einer Lern- oder Entwicklungsstörung besondere Unterstützung benötigen, nach ihrem individuellen Bedarf sonderpädagogisch gefördert. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift umfasst die Förderung auch den Förderschwerpunkt „Emotionale und soziale Entwicklung“ - im Folgenden: ESE -. Nach § 4 Abs. 4 der hierzu ergangenen Verordnung über die sonderpädagogische Förderung, den Hausunterricht und die Schule für Kranke - AO-SF‑ vom 29.04.2005 in der Fassung vom 29.09.2014 (SGV.NRW. 223) besteht ein Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung im Förderschwerpunkt ESE (Erziehungsschwierigkeit), wenn sich eine Schülerin oder ein Schüler der Erziehung so nachhaltig verschließt oder widersetzt, dass sie oder er im Unterricht nicht oder nicht hinreichend gefördert werden kann und die eigene Entwicklung oder die der Mitschüler oder Mitschülerinnen erheblich gestört oder gefährdet ist. Nach § 19 Abs. 5 SchulG entscheidet die Schulaufsichtsbehörde über den Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung und die Förderschwerpunkte auf Antrag der Eltern, nachdem sie zuvor ein sonderpädagogisches Gutachten eingeholt hat. Nach § 19 Abs. 7 Satz 1 SchulG kann diesen Antrag in Ausnahmefällen auch die allgemeine Schule stellen. Da ausweislich der Verwaltungsvorgänge die C. Schule, nicht jedoch die Eltern, bei dem beklagten Schulamt den Antrag auf Eröffnung eines Verfahrens zur Feststellung des sonderpädagogischen Unterstützungsbedarfs gestellt hat, ist diese Verfahrenseröffnung an den in § 19 Abs. 7 Nr. 2 SchulG genannten Vorgaben zu messen. Hiernach ist ein Antrag der Schule nur ausnahmsweise zulässig, insbesondere bei einem vermuteten Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung im Förderschwerpunkt ESE, der mit einer Selbst- oder Fremdgefährdung einhergeht. Hier wird die Absicht des Gesetzgebers deutlich, die Entscheidung über die Untersuchung der Notwendigkeit einer Unterstützung oder die Gewinnung weiterer Erkenntnisse zu dem Unterstützungsbedarf im Rahmen eines Feststellungsverfahrens grundsätzlich den Eltern zu überlassen. Nur diesen soll im Normalfall nach ihrer Wahl das Recht eingeräumt werden, einen Antrag auf Feststellung des sonderpädagogischen Unterstützungsbedarfs beim Schulamt zu stellen. Sehen sie in dieser Hinsicht keinen Handlungsbedarf, selbst wenn das von den Lehrkräften der Schule im Fall ihres Kindes gegenteilig beurteilt wird, kommt nach dem Willen des Gesetzgebers der Entscheidung der Eltern der Vorrang vor der Einschätzung der Schule zu. Lediglich in besonders gelagerten Ausnahmefällen kann auch die Schule abweichend vom Willen der Eltern den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bei der Schulaufsichtsbehörde stellen. Da insoweit beispielhaft eine Selbst- oder Fremdgefährdung genannt wird, besteht ein Antragsrecht der Schule nur bei Vorliegen dieser konkreten Voraussetzung oder einer ähnlich schwerwiegenden und durchgreifenden Störung der emotionalen und sozialen Entwicklung. Anhaltspunkte hierfür sind von der Schule bereits im Rahmen des Antrages konkret zu benennen und diesbezügliche Erkenntnisse darzulegen, die auf eine Selbst- oder Fremdgefährdung schließen lassen. So auch Weber in: Schulgesetz NRW - Kommentar, Stand November 2015, § 19 Anm. 5.3 (2). Erst wenn sich dem Antrag in dieser Hinsicht belastbare Anhaltspunkte entnehmen lassen, kommt der allgemeinen Schule ein Initiierungsrecht zu. Diesen Voraussetzungen genügt der Antrag der C. Schule mit dem beigefügten Bericht nach Auffassung des Gerichts nicht. Weder ist dort von einer Selbst- oder Fremdgefährdung von B. die Rede noch sind ähnlich gravierende Entwicklungsstörungen und Defizite dargelegt, die den Ausnahmefall für die Einleitung eines sonderpädagogischen Feststellungsverfahrens auf Antrag der Schule rechtfertigen könnten. Soweit dort von Unterrichtsstörungen auch massiver Art, von Konflikten mit anderen Schülern und insbesondere der Kunstlehrerin, von teilweiser Arbeitsverweigerung, Nichteinhaltung von Regeln, bewusstem Provozieren sowie dem Wurf einer Papierschere nach einem anderen Schüler, dem Wurf von Steinen auf ein Auto in der Nachbarschaft und der Angabe, er habe seinen Sitznachbarn mit Stiften gestochen, die Rede ist, sind damit zwar ausreichende Anhaltspunkte dargetan, die die Vermutung eines sonderpädagogischen Unterstützungsbedarfs im Bereich ESE wegen einer bereits oben genannten Erziehungsschwierigkeit im Sinne des § 4 Abs. 4 AO-SF nahelegen. Die Vorkommnisse zeigen jedoch keine über den Regelfall dieser Erziehungsschwierigkeit hinausgehende, in die Richtung eines besonders aggressiven oder gewalttätigen Verhaltens im Sinne einer Fremdgefährdung weisende Auffälligkeit oder eine ähnlich gravierende Verhaltensstörung. Von daher sind in dem Schulbericht nach Auffassung des Gerichts die besonderen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Ausnahmefalls, der allein ein Initiierungsrecht der Schule begründen kann, nicht dargetan. Damit war der Antrag der Schule auf Verfahrenseröffnung unzulässig. Folglich hätte, da die Kläger einen entsprechenden Antrag selbst nicht gestellt haben, ein Feststellungsverfahren nicht eingeleitet werden dürfen. Damit hätte auch kein sonderpädagogisches Gutachten eingeholt werden und erst recht keine Feststellung zum sonderpädagogischen Unterstützungsbedarf getroffen werden dürfen. Denn wenn behördliches Handeln von einem Antrag abhängt, der nicht gestellt wird, fehlt es für einen gleichwohl ergehenden Verwaltungsakt schlicht an einer rechtlichen Basis. So auch Weber, a.a.O., § 19 Anm. 5.11 (3). Dabei übersieht das Gericht nicht, dass es im Einzelfall mit dem Kindeswohl unvereinbar sein kann, wenn ein zu vermutender oder gar erkannter Unterstützungsbedarf deshalb nicht befriedigt werden kann, weil die Eltern keinen entsprechenden Antrag stellen und der Schule kein Antragsrecht eingeräumt ist. In dem grundrechtlichen Spannungsfeld zwischen dem Recht der Kinder auf eine Bildung, die ihren Anlagen und Befähigungen gerecht wird (Art. 2 Abs. 1 GG), den elterlichen Rechten aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG und dem staatlichen Bildungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 GG, zusätzlich versehen mit dem Verbot, Behinderte zu benachteiligen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG), vgl. hierzu Weber, a.a.O., § 19 Anm. 5.11 (1) hat der Gesetzgeber gleichwohl in einem solchen Fall dem staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag nicht die oberste Priorität zugemessen. Vielmehr hat er die oben genannte Folgewirkung der gegebenenfalls nach dem Elternwillen erforderlich werdenden Hintanstellung der wohlverstandenen Kindesinteressen mit der Neufassung des § 19 Abs. 7 S. 1 SchulG ersichtlich in Kauf genommen, wenn er den Eltern im Regelfall die Entscheidung überlassen hat, ob ein sonderpädagogischer Förderbedarf für ihr Kind ermittelt und festgestellt werden soll. Diese gesetzgeberische Entscheidung zu ignorieren oder von ihr abzuweichen, sieht sich das Gericht nicht veranlasst. Der hiernach vorliegende, zur formellen Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung führende Fehler bei der Eröffnung des Verfahrens zur Feststellung des sonderpädagogischen Unterstützungsbedarfs ist auch nachfolgend nicht geheilt worden. Zwar ist in der Folgezeit ein entsprechendes pädagogisches Gutachten erstellt worden, das für B. eindeutig einen Unterstützungsbedarf mit dem Schwerpunkt ESE feststellt. Auch hat das Gericht keinen Anlass, an der Validität dieses Gutachtens und der Richtigkeit der hierin gewonnenen Erkenntnisse und Schlussfolgerungen zu zweifeln. Allerdings ergibt sich auch aus diesem Gutachten an keiner Stelle ein Hinweis auf das Vorliegen einer Selbst- oder Fremdgefährdung oder ähnlich gravierender Verhaltensweisen, die auf ein überdurchschnittliches Maß an Erziehungsschwierigkeiten hindeuten und den Regelfall eines Bedarfs an sonderpädagogischer Unterstützung erheblich übersteigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass B. nach den unbestrittenen Angaben der Kläger zwar eine Papierschere nach einem Klassenkameraden geworfen hat, allerdings nur als Reaktion auf die Tatsache, dass dieser ihn zuvor mit der Schere beworfen hatte. Dieser Einwand kann bezüglich dieses Vorfalls den möglichen Vorwurf einer Fremdgefährdung relativieren, sodass aus diesem Vorkommnis nicht auf das Vorliegen einer herausragenden Erziehungsschwierigkeit geschlossen werden kann. Auch in der nachfolgenden Zeit sind keine neueren Erkenntnisse, die einen Ausnahmefall in dem oben beschriebenen Sinn begründen könnten, vorgetragen worden. Vielmehr weisen die Kläger, unterstützt durch einen vorgelegten Bericht der behandelnden Ergotherapeutin, ausdrücklich darauf hin, dass sich das Verhalten von B. in der letzten Zeit deutlich gebessert hat, dass er mehr Freunde gefunden hat und dass er - seitdem die Kunstlehrerin altersbedingt an der C. Schule ausgeschieden ist - dort auch weniger zu Verhaltensauffälligkeiten neigt. Insofern ist möglicherweise seit Erstellung des Gutachtens eine Verbesserung der schulischen Situation eingetreten; ein erheblicher Anstieg der Erziehungsschwierigkeiten ist jedenfalls auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht feststellbar. Von daher liegen auch zum heutigen Zeitpunkt keine belastbaren Anhaltspunkte für einen Ausnahmefall vor, der den bestehenden Fehler bei Eröffnung des Verfahrens auf Feststellung des sonderpädagogischen Unterstützungsbedarfs im Sinne des § 45 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen unbeachtlich erscheinen lassen könnte. Deshalb kann dahinstehen, ob der festgestellte Verfahrensfehler überhaupt einer Heilung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zugänglich sein kann. Kritisch hierzu: Weber, a.a.O., § 19 Anm. 5.11 (3b), bejahend: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25.05.2010 - 4 K 109/10 -, juris. Der Klage war nach allem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.