9 K 1420/15

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Die Klägerin ist seit dem 9. Februar 2004 alleinige Inhaberin eines Erbbaurechts an dem in T2. -T3. gelegenen Grundstück Gemarkung T3. , Flur 7, Flurstück 469 (G. -F. Straße X). In der Zeit vom 19. August 2003 bis 8. Februar 2004 war sie neben dem Erbbauberechtigen, X. N. , zu ½-Anteil Erbbauberechtigte. Zuvor stand das Erbbaurecht im Alleineigentum des zuletzt Genannten. Der Beigeladene ist neben Frau M. M1. , zu ½-Anteil Erbbauberechtigter an dem unmittelbar nordwestlich angrenzenden Grundstück Gemarkung T3. , Flur 7, Flurstück 468 (G. -F. -Straße X). Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans 02/03 „C. “, in der Fassung der Satzung über die 6. Änderung vom 24. Juli 2014 (KrBl. M2. 25.8.2014 S. 743). Dieser setzt für die vorbezeichneten Grundstücke ein allgemeines Wohngebiet fest. In den textlichen Festsetzungen ist hierzu weiter ausgeführt, dass die Zulässigkeit von Einrichtungen und Anlagen für die Kleintierhaltung auf solche zu beschränken sei, von denen keine Belästigungen oder Störungen ausgehen könnten, die für die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in seiner Umgebung unzumutbar seien. Die Grundstücke liegen am südwestlichen Stadtrand von T. . An die rückwärtigen Grundstücksgrenzen schließt sich ein Sportplatz an. Auf ihn folgt freie Landschaft. Entlang der G. -F. -Straße befinden sich straßenseitig auf einer Länge von ca. 190 m Wohnhäuser. Auch im Weiteren sind Wohnhäuser vorhanden. Mit beim Beklagten am 21. Mai 2014 eingegangenen Bauantrag begehrte der Beigeladene die Erteilung einer Baugenehmigung zum Umbau eines im rückwärtigen Grundstücksteil gelegenen Gartenhauses in einen Hundezwinger mit einer Größe von 21,6 m². Unter dem 30. Juni 2014 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen die begehrte Baugenehmigung. Mit am 16. Februar 2015 beim Beklagten eingegangenen Schreiben teilte der Beigeladene mit, dass er den Hundezwinger in einen Taubenschlag umgewandelt habe und ca. 16 Tauben halte, von denen jeden Tag in den frühen Abendstunden acht flögen. Dieses Schreiben fasste der Beklagte als Nachtragsantrag auf. Zu dem Vorhaben erklärte die Stadt T1. -T. am 16. März 2015 ihr Einvernehmen, während die Klägerin dem Vorhaben mit Schreiben vom 23. Februar 2015 widersprach. Die Taubenhaltung des Beigeladenen war bereits im Jahr 2003 Streitgegenstand zwischen dem Beigeladenen und dem Rechtsvorgänger der Klägerin, X. N. . Seinerzeit stand die Haltung von ca. 40 Tauben im Streit. Im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens schlossen der Rechtsvorgänger und der Beigeladene am 14. Oktober 2003 einen Vergleich, darin verpflichtete sich der Beigeladene bis zum 30. Oktober 2003 die Zahl der Tauben auf 16 zu reduzieren (Ziffer 2 des Vergleichs) und jeweils nur acht Tauben pro Tag lediglich in den Abendstunden frei fliegen zu lassen (Ziffer 3 des Vergleichs). Unter dem 27. April 2015 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen eine Nachtragsbaugenehmigung zur Nutzungsänderung des Hundezwingers in einen Taubenschlag. Nach den beigefügten Nebenbestimmungen dürfen lediglich 16 Tauben gehalten werden (MA 1) und die Flugzeiten sind auf eine Stunde pro Tag für acht Tauben in den frühen Abendstunden zu beschränken (MA 2). Mit Schreiben folgenden Tages setzte der Beklagte die Klägerin von der Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung in Kenntnis. Am 20. Mai 2015 hat die Klägerin gegen die Nachtragsbaugenehmigung vom 27. April 2015 Klage erhoben. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Die Taubenhaltung sei bereits bauplanungsrechtlich unzulässig. Sie falle unter die nach dem Bebauungsplan ausgeschlossene Kleintierhaltung und sei nicht gebietstypisch und nicht ortsüblich. Die Taubenhaltung sei ihr gegenüberüber rücksichtslos. Sie - die Klägerin - müsse immer wieder feststellen, dass die Terrasse und sonstige Grundstücksbereiche mit Taubenkot verschmutzt seien. Die Tiere würden auch aufgrund der mit Ihrer Haltung verbundenen Geräusche sowie ihres Geruchs eine Belästigung darstellen. Zudem sei der mit der Taubenhaltung verbundene Staub gesundheitsgefährdend. Die in der Genehmigung festgeschriebene Beschränkung der Anzahl von Tauben, die am Abend fliegen dürften, und deren Flugzeiten werde vom Beigeladenen nicht beachtet. Es sei nicht ersichtlich, wie der Beklagte deren Beachtung sicherstellen wolle. Die Klägerin beantragt, die dem Beigeladenen vom Beklagten am 27. April 2015 erteilte Nachtragsbaugenehmigung (Az. 63.40.SJ.29/14-1) für die Umnutzung eines Hundezwingers in einen Taubenschlag für 16 Tauben auf dem in T1. -T. gelegenen Grundstück Gemarkung T. , Flur 7, Flurstück 468 (G. -F. -Straße 6) aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung seines Klageabweisungsantrags führt der Beklagte im Wesentlichen aus: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Aufhebung der Nachtragsbaugenehmigung, da diese nicht gegen nachbarschützende Vorschriften verstoße. Sie könne sich mit Blick auf den zwischen ihrem Rechtsvorgänger und dem Beigeladenen geschlossenen Schiedsvergleich nicht auf einen Verstoß gegen § 15 BauNVO berufen, weil darin ein Verzicht auf ein Abwehrrecht liege, der auch die Klägerin als Rechtsnachfolgerin binde. In der Zeit vom Abschluss der Schlichtungsvereinbarung bis Mitte des Jahres 2011 - Aufgabe der Taubenhaltung nach Angabe der Klägerin - habe es keine Nachbarbeschwerden gegeben. Der Taubenschlag sei im rückwärtigen Grundstücksbereich gelegen und dort zum Sportplatz und zur freien Landschaft hin ausgerichtet. Die Taubenhaltung sei nicht unüblich. So seien in den benachbarten Ortsteilen von T. mehrere Taubenhalter ansässig. Rechtsprechung nach der eine derart geringe Zahl von Tauben im allgemeinen Wohngebiet unzulässig sei, sei nicht bekannt. Wäre die Untergrenze für die Taubenhaltung bei weniger als 16 Tauben, käme das einem generellen Verbot der Taubenhaltung in einem allgemeinen Wohngebiet gleich, obwohl diese als Kleintierhaltung im Grundsatz zulässig sei. Für diese werde aber die Haltung von mindestens drei bis vier Paaren gefordert. Selbst wenn diese nur mäßigen Bruterfolg hätten, würde die Untergrenze nahezu sofort überschritten. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Zur Sache hat er im Wesentlichen unter Bestreiten des klägerischen Vortrags mit Nichtwissen ausgeführt: Er berufe sich auf die Schiedsvereinbarung. Im Übrigen habe er nicht gegen die Nebenbestimmungen des Schiedsvereinbarung verstoßen. Der Einzelrichter hat die Örtlichkeit beim Ortstermin am 26. April 2016 in Augenschein genommen. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Protokolls gleichen Datums verwiesen. Überdies hat der Einzelrichter mit Beschluss vom 19. Juli 2016 zur Frage der Taubenhaltung durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis erhoben. Der Sachverständige hat unter dem 23. August 2016 sein Gutachten erstattet, am 30. Oktober 2016 ergänzend Stellung genommen und seine Ausführungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung erläutert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Klägerin nicht Grundstückseigentümerin, sondern Erbauberechtigte ist. Klagebefugt im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO ist nicht nur der Eigentümer, sondern auch der Erbbauberechtigte. Denn dem Eigentümer gleichzustellen ist auch, wer in eigentumsähnlicher Weise an einem Grundstück dinglich berechtigt ist, wie etwa der Inhaber eines Erbbaurechts. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.9.1993 - 4 C 9.91 -, juris Rn. 8. Die Klage ist indes unbegründet. Der Abwehranspruch der Klägerin ist zwar nicht durch die zwischen dem Rechtsvorgänger der Klägerin, X. N. , und dem Beigeladenen getroffene Schiedsvereinbarung vom 14. Oktober 2003 untergegangen. Vgl. zum Verzicht auf Abwehrrechte, auch des Rechtsvorgängers: OVG NRW, Urteil vom 2.9.2010 - 10 A 2616/08 -, juris Rn. 47 ff. Die Schiedsvereinbarung ist unwirksam, weil diese lediglich mit X. N. geschlossen wurde, der nur zu ½-Anteil Inhaber des Erbbaurechts war. Zur Verfügung über ein aus dem Nachbarschaftsverhältnis erwachsendes, öffentlich-rechtliches Abwehrrecht, konkret zum Verzicht, war er in dieser Eigenschaft aber nicht befugt. Dies folgt aus den §§ 741, 744 Abs. 1 BGB. Danach steht Bruchteilseigentümern die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes gemeinsam zu. Die Klägerin verstößt mit der Geltendmachung eines nachbarlichen Abwehrrechts auch nicht gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden und auch das nachbarliche Gegenseitigkeits- und Gemeinschaftsverhältnis beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens („venire contra factum proprium“). Dies ist nur dann zu bejahen, wenn sie im Baugenehmigungsverfahren Einwendungen erhebt und Rechtsbehelfe einlegt, obwohl sie sich privatrechtlich mit dem Vorhaben einverstanden erklärt hat. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.5.2003 - 10 B 145/03 -, juris Rn. 11 ff. Hierbei kann dieses Einverständnis auch stillschweigend erfolgen. Vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 10.6.1996 - 1 S 134/96 -, juris (nur LS); VG Neustadt a.d.W., Urteil vom 4.9.2008 - 4 K 571/08.NW -, juris Rn. 37. Dass die Klägerin gegen die nach ihrem Bekunden bis Mitte des Jahres 2011 betriebene Taubenhaltung des Beigeladenen keine Einwände erhoben hat, obwohl sie seit 19. August 2003 zu ½-Anteil Mitinhaberin und seit dem 9. Februar 2004 Alleininhaberin des Erbbaurechts am Grundstück G. -F. -Straße 8 ist, ist zwar als Einverständnis mit der seinerzeit ausgeübten Taubennutzung zu verstehen, wirkt indes nicht darüber hinaus. Mit der zwischenzeitlichen Aufgabe der Taubenhaltung durch den Beigeladenen erlischt auch die sich für die Klägerin aus Treu und Glauben bis dahin ergebende Bindung an die Verpflichtung, die früher tolerierte Taubenhaltung weiter hinzunehmen. Die Klägerin hat gleichwohl in der Sache keinen Anspruch auf Aufhebung der dem Beigeladenen von der Beklagten erteilten „Nachtragsbaugenehmigung“. Die Baugenehmigung ist im Rahmen ihres Regelungsgehalts rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Für die Entscheidung kann offenbleiben, ob der dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung in jeder Hinsicht rechtmäßig ist. Ein Rechtsanspruch des Nachbarn auf Aufhebung besteht nämlich nicht schon dann, wenn eine Baugenehmigung objektiv rechtswidrig ist. Hinzukommen muss, dass der Nachbar durch die rechtswidrige Baugenehmigung zugleich in eigenen Rechten verletzt wird. Dies setzt voraus, dass die Baugenehmigung gegen Rechtsnormen verstößt, die nachbarschützenden Charakter haben, und der jeweilige Nachbar auch im Hinblick auf seine Nähe zu dem Vorhaben tatsächlich in seinen eigenen Rechten, deren Schutz die Vorschriften zu dienen bestimmt sind, verletzt wird. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.8.1983 - 4 B 94.83 -,juris Rn. 3; Johlen in: Gädtke et al., BauO NRW, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 74 Rn. 38 ff.; Schulte, in: Boeddinghaus et al., BauO NRW, Kommentar, Bd. 2, Stand: August 2016, § 74 Rn. 49. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Baugenehmigung vom 27. April 2015, mit der dem Beigeladenen das Halten von 16 Tauben bei einer einstündigen Flugzeit von acht Tauben in den Abendstunden bauaufsichtlich genehmigt wurde, verstößt nicht zum Nachteil der Klägerin gegen im Baugenehmigungsverfahren zu prüfende nachbarschützende Vorschriften. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit beurteilt sich nach § 30 Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) i.V.m. § 9a BauGB und § 14 Abs. 1 Satz 3 der Baunutzungsverordnung (BauNVO) i.V.m. den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans 02/03 „C. “, der ein allgemeines Wohngebiet festsetzt und die Zulässigkeit von Nebenanlagen beschränkt. Die Klägerin hat keinen dem Vorhaben des Beigeladenen entgegen zu haltenden Anspruch auf Gebietserhaltung. Zwar geht der Schutz des Nachbarn aus der Festsetzung eines Baugebiets weiter als der Schutz aus dem Rücksichtnahmegebot in § 15 Abs. 1 BauNVO. Während letzterer voraussetzt, dass der Nachbar in unzumutbarer Weise in konkret schutzwürdigen Interessen betroffen wird, hat der Nachbar auf die Bewahrung der festgesetzten Gebietsart auch dann einen Anspruch, wenn das baugebietswidrige Vorhaben im jeweiligen Einzelfall noch nicht zu einer tatsächlich spürbaren und nachweisbaren Beeinträchtigung des Nachbarn führt. Der Abwehranspruch wird vielmehr grundsätzlich bereits durch die Zulassung eines mit der Gebietsfestsetzung unvereinbaren Vorhabens ausgelöst, weil hierdurch das nachbarliche Austauschverhältnis gestört und eine Verfremdung des Gebiets eingeleitet wird. So zum sog. „Gebietserhaltungsanspruch“: BVerwG, Urteil vom 16.9.1993 - 4 C 28/91 -, juris Rn. 23. So liegt es hier indes nicht. Die Gebietserhaltungsanspruch ist von vornherein auf die durch den Bebauungsplan festgesetzte Art der baulichen Nutzung beschränkt. Nach dem Bebauungsplan sind in dem allgemeinen Wohngebiet Anlagen für die Kleintierhaltung, von denen keine Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die für die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind, zulässig. Um eine solche Anlage handelt es sich bei der streitgegenständlichen Taubenhaltung, in der von dem Beklagten genehmigten Form. Ein Taubenschlag für 16 Tauben ist in einem allgemeinen Wohngebiet allgemein zulässige Nebenanlage. Dabei bestimmt sich die Zulässigkeit im Einzelnen nach den jeweils vor Ort anzutreffenden Verhältnissen, wobei die Kleintierhaltung den Rahmen der für eine Wohnnutzung typischen Freizeitbetätigung nicht sprengen darf. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1.3.1999 - 4 B 13/99 -, juris Rn. 4;Nds. OVG, Urteil vom 29.9.2009 - 1 LB 358/07 -, juris Rn. 25 f. So liegt es hier. Das Halten von 16 Tauben in einem Taubenschlag bewegt sich nach den Erläuterungen des Sachverständigen im unteren Bereich einer möglichen und sinnvollen Taubenhaltung. Der Taubenhaltung steht nicht entgegen, dass diese bisher ausweislich der von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Übersicht zu Taubenhaltung die einzige genehmigte Taubenhaltung in T. ist. Die vorhandene Wohnnutzung ist nach dem Eindruck im Ortstermin nicht derart exklusiv, dass in ihr eine Taubenhaltung als absolut unüblich angesehen werden müsste. Hinzukommt, dass der streitgegenständliche Grundstück unmittelbar an westlichen Stadtrand von T. liegt, sich dort ein Sportplatz anschließt und sich sodann freie Landschaft erstreckt. Der „Besatz“ mit Vögeln ist einerseits schon naturgemäß größer als in dicht bebauten Gebieten, andererseits können die abfliegenden Tauben des Beigeladenen bereits nach kurzer Strecke das bewohnte Gebiet verlassen. Auch vor diesem Hintergrund erweist sich die Taubenhaltung als zumutbar. Nach den Angaben des Sachverständigen ist gerade bei einer auf eine Stunde begrenzten Flugzeit der Tauben damit zu rechnen, dass diese sich die ganz überwiegende Zeit im Flug befinden. Dreck und Verkotung auf dem Grundstück der Klägerin durch auf Ihrem Grundstück rastende Tauben sind daher eher selten. Auch für eine relevante Gesundheitsgefährdung ist angesichts des zu erwartenden Drecks und Kots auf dem Grundstück der Klägerin bei lediglich einstündigem Freiflug von zudem max. 8 Tauben täglich nichts ersichtlich. Sofern die Klägerin einwendet, der Beigeladene beachte die Nebenbestimmungen der angefochtenen Baugenehmigung nicht, ist dem entgegenzuhalten, dass die Bauaufsichtsbehörde bei etwaigen Verstößen gegen den Beigeladenen einschreiten und ihn so zur Beachtung der zum Schutz der Klägerin aufgenommenen Nebenbestimmungen anhalten kann. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil dieser keinen Antrag gestellt und sich deshalb keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat., vgl. § 154 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11 und 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.