11 K 3109/19

Soweit die Beteiligten das Verfahren für erledigt erklärt haben und die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 18.09.2019 verpflichtet, der Klägerin die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-115 auf den Grundstücken Gemarkung F. , Flur 3, Flurstücke 71 und 72 (WEA 07), zu erteilen mit der Maßgabe, dass diese im Zeitraum vom 01.03. bis zum 15.09. eines jeden Jahres vom Beginn der bürgerlichen Morgendämmerung bis zum Ende der bürgerlichen Abenddämmerung und im Zeitraum vom 16.09. bis zum 31.10. eines jeden Jahres vom Beginn der bürgerlichen Morgendämmerung bis zum Sonnenaufgang und drei Stunden vor Sonnenuntergang bis zum Ende der bürgerlichen Abenddämmerung nicht betrieben werden darf. Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zu 45 v.H., die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 10 v.H. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig. Zwischen dem Beklagten und der Beigeladener findet kein Kostenausgleich statt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin und die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Tatbestand: Die Klägerin beantragte am 20.10.2015 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von insgesamt zwölf Windenergieanlagen (WEA) vom Typ Enercon E-115 mit einer Nennleistung von jeweils 3.000 kW in C1. -F. . Nachdem die Klägerin den Antrag für die WEA 10 zurückgezogen hatte, erteilte der Beklagte unter dem 27.12.2016 eine – nach Rücknahme der gegen einzelne Auflagen gerichteten Klage im Verfahren 11 K 503/17 – insgesamt bestandskräftig gewordene immissionsschutzrechtliche Genehmigung für sieben Anlagen (WEA 01 bis 06 und 12). Die dort enthaltenen Nebenbestimmungen Nr. 52 bis 57 verpflichten die Klägerin zu Ausgleichs-/Kompensationsmaßnahmen auf einer ca. 2,5 ha großen Fläche auf dem Grundstück Gemarkung F. , Flur 3, Flurstück 150. Die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der verbleibenden vier Anlagen in C1. , Gemarkung F. , Flur 3 (WEA 07: Flurstücke 71 und 72, WEA 08: Flurstücke 37 und 62, WEA 09: Flurstücke 69 und 157, WEA 11: Flurstücke 33 und 34), lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 16.01.2018 ab. Sämtliche Vorhabenstandorte befinden sich sowohl außerhalb der von der Beigeladenen mit der 8. und 23. Änderung des Flächennutzungsplans ausgewiesenen Flächen für die Windenergienutzung als auch außerhalb der Konzentrationszonen, die durch den zwischenzeitlich am 25.06.2019 in Kraft getretenen Sachlichen Teilflächennutzungsplan „Windenergie“ festgesetzt worden sind. Die Klägerin hat am 15.02.2018 im Verfahren 11 K 752/18 Klage gegen den Ablehnungsbescheid vom 16.01.2018 erhoben. Nachdem der Beklagte diesen Bescheid in Bezug auf die WEA 07 vor dem Hintergrund einer vom Gericht angeregten vergleichsweisen Regelung im Erörterungstermin vom 17.06.2019 aufgehoben hatte, ist das Verfahren 11 K 752/18 mit Beschluss vom 08.10.2019 getrennt und betreffend die WEA 07 unter dem vorliegenden Aktenzeichen 11 K 3109/19 fortgeführt worden. Mit Bescheid vom 18.09.2019 lehnte der Beklagte eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung der WEA 07 – erneut – ab: Das Vorhaben sei nach dem Inkrafttreten des Sachlichen Teilflächennutzungsplans „Windenergie“ am 25.06.2019 bauplanungsrechtlich unzulässig, und die Beigeladene habe die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens am 26.09.2019 versagt. Außerdem liege ein Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vor. Das Verletzungs- bzw. Tötungsrisiko für den Rotmilan werde durch die WEA 07 signifikant erhöht. Die Klägerin hat gegen den Bescheid vom 18.09.2019 im Verfahren 11 K 752/18 am 30.09.2019 Klage erhoben. Das Verfahren ist insoweit mit Beschluss vom 21.11.2019 abgetrennt und mit dem vorliegenden Verfahren verbunden worden. Soweit der Ablehnungsbescheid vom 16.01.2018 die WEA 07 betrifft, haben Klägerin und Beklagter mit Schreiben vom 21.11.2019 und 26.11.2019 das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Klägerin beantragt unter Beschränkung des von ihr ursprünglich beabsichtigten Betriebsumfangs der Anlage nunmehr, 1. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 18.09.2019 zu verpflichten, ihr die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der WEA 07 zu erteilen aus artenschutzrechtlichen Gründen a) betreffend den Rotmilan mit der Maßgabe, dass die Anlage während der Brutzeit vom Beginn der bürgerlichen Morgendämmerung bis zum Ende der bürgerlichen Abenddämmerung im Zeitraum vom 01.03. bis zu 31.07. eines jeden Jahres und während des herbstlichen Schlafplatzgeschehens im Zeitraum vom 01.08. bis zum 31.10. eines jeden Jahres vom Beginn der bürgerlichen Morgendämmerung bis zum Sonnenaufgang und drei Stunden vor Sonnenuntergang bis zum Ende der bürgerlichen Abenddämmerung, hilfsweise vom Beginn der bürgerlichen Morgendämmerung bis zum Ende der bürgerlichen Abenddämmerung nicht betrieben werden darf, und b) betreffend den Baumfalken mit der Maßgabe, dass die Anlage im Zeitraum vom 15.04. bis zum 15.09. eines jeden Jahres vom Beginn der bürgerlichen Morgendämmerung bis zum Ende der bürgerlichen Abenddämmerung nicht betrieben werden darf, 2. hilfsweise, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, ihr vor dem 25.06.2019 die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beigeladene beantragt ebenfalls, die Klage abzuweisen. Von der weiteren Darstellung des Tatbestands, insbesondere des Vorbringens der Beteiligten, sieht das Gericht ab und verweist auf die Ausführungen im Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 11 K 752/18. Entscheidungsgründe: In Bezug auf den Ablehnungsbescheid vom 16.01.2018 war das Verfahren einzustellen, nachdem Klägerin und Beklagter den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Die Klägerin hat gegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 18.09.2019 am 30.09.2019 Klage erhoben. Entgegen der Ansicht der Beigeladenen ist nicht zweifelhaft, dass es sich um eine Klageerhebung und nicht lediglich um die Ankündigung einer solchen handelt. Die Klägerin hat ihrem Schriftsatz vom 30.09.2019 den Bescheid vom 18.09.2019 beigefügt und ausgeführt: „Wir werden dazu noch gesondert Stellung nehmen, stellen aber jetzt schon klar, dass auch gegen diesen Ablehnungsbescheid Klage erhoben wird mit dem Antrag, im Umfang der bisherigen Hauptanträge unter Einbeziehung der Hilfsanträge den Beklagten zu verpflichten, die Genehmigung für die verbliebenen 4 Anlagen zu erteilen.“ Schon aus dem gewählten Tempus – Präsens, nicht etwa Futur – ergibt sich, dass der Bescheid vom 18.09.2019 zum Gegenstand der Klage gemacht werden soll. Dass vier Anlagen erwähnt werden, obwohl sich der Bescheid vom 18.09.2019 nur auf die WEA 07 bezieht, folgt daraus, dass der Schriftsatz vom 30.09.2019 im Verfahren 11 K 752/18 eingegangen ist, dessen Gegenstand der die Genehmigung der drei übrigen Anlagen (WEA 08, WEA 09 und WEA 11) ablehnende Bescheid des Beklagten vom 16.01.2018 war. Soweit die Klägerin ihren Klageantrag in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich des Betriebsumfangs der Anlagen beschränkt hat, hat sie die Klage konkludent zum Teil zurückgenommen; insoweit war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Die danach noch anhängige Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig und begründet. Der den Genehmigungsantrag der Klägerin ablehnende Bescheid des Beklagten vom 18.09.2019 ist zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Sie hat im nunmehr beantragten Umfang Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die WEA 07. Dem Vorhaben der Klägerin steht weder eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB noch ein Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entgegen. Die Schallimmissionsprognose vom 24.10.2019 stellt die Einhaltung der maßgeblichen Richtwerte sicher. Von der weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe sieht das Gericht ab und verweist auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom heutigen Tage im Verfahren 11 K 752/18. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 und 2 sowie 161 Abs. 1 VwGO. In Bezug auf den vom Beklagten aufgehobenen Ablehnungsbescheid vom 16.01.2018 waren die Erfolgsaussichten zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses offen, sodass es bei einer gesonderten Kostenentscheidung billigem Ermessen entsprochen hätte, die Kosten gegeneinander aufzuheben. Da die Beigeladene zum Zeitpunkt der Bescheidaufhebung auch noch nicht Verfahrensbeteiligte war, fällt dieser Teil des Streitgegenstands im Rahmen der nunmehr zu treffenden einheitlichen Kostenentscheidung nicht gesondert ins Gewicht. Die Beschränkung des Betriebsumfangs der Anlage und die darin liegende teilweise Rücknahme der Klage bemisst die Kammer mit 10 v.H., sodass in diesem Umfang die Kosten der Klägerin aufzuerlegen sind. Da die Beigeladene einen Sachantrag gestellt und sie sich dadurch einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, waren ihre außergerichtlichen Kosten gegenüber der Klägerin für erstattungsfähig zu erklären (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.