M 29 K 19.625

I. Der Bescheid vom 9. Januar 2019 wird insoweit aufgehoben, als der Zaun entlang der Westgrenze des Grundstücks FlNr. 633/2 betroffen ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Der Kläger hat 11/12, der Beklagte 1/12 der Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet Die zulässige Klage hat nur im geringen Umfang Erfolg. Der Beseitigungsanordnungsbescheid vom 9. Januar 2019 ist nur insoweit rechtswidrig, als er die Einfriedung entlang der Westgrenze des Grundstücks FlNr. 633/2 betrifft, und verletzt nur insoweit den Kläger in seinen Rechten. Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten. Nach Art. 76 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlichrechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Eine Beseitigungsanordnung kann dann ergehen, wenn sich die zu beseitigenden Anlagen in ihrem Bestand als formell und materiell illegal darstellt (BayVGH v. 20.1.2003 Az. 20 ZB 99.3616 - juris, Rn. 3). Zentraler Bestandteil des Beseitigungsverfahrens ist dabei die umfassende und abschließende Prüfung, ob die betroffene Anlage materiell rechtswidrig ist (vgl. BayVGH vom 23.11.2015 Az. 1 ZB 19.1978 - juris, Rn. 5). Die an diesen Vorgaben zu messenden Einschreitensvoraussetzungen liegen, mit Ausnahme des Zauns an der Westgrenze des Grundstücks FlNr. 633/2, vor. Hinsichtlich des Zauns an der Westgrenze von FlNr. 633/2 geht der Beklagte in der Klageerwiderung vom 20. Mai 2019 selbst davon aus, dass am 10. Juli 1980 entlang der FlNr. 633/2 eine Einfriedung genehmigt wurde. Aus dem beigefügten Lageplan kann zwar nicht zweifelsfrei entnommen werden, dass zwischen dem Grundstück FlNr. 633/3 und dem (damals noch bis zur … straße reichenden) Grundstück FlNr. 633/2 eine Einfriedung genehmigt wurde. Der Beklagte geht in der Klageerwiderung jedoch selbst davon aus, dass der Streckenverlauf der genehmigten Einrichtung erst mit Beginn der FlNr. 633/9 vom genehmigten Verlauf abweicht. Der Beklagte nimmt also selbst an, dass der Zaun entlang der Westgrenze der FlNr. 633/2, der bis zur FlNr. 633/9 reicht, nicht formell illegal ist. Insoweit wäre der Beklagte aber auch jedenfalls im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung verpflichtet gewesen, die Genehmigungssituation eindeutig zu klären. Insoweit ist die Beseitigungsanordnung folglich rechtswidrig. Im Übrigen begegnet die Beseitigungsanordnung keine rechtlichen Bedenken. Die Einfriedungen sind formell illegal. Der Kläger hat für die Einfriedungen keine Baugenehmigungen nachweisen können. Soweit der Kläger hinsichtlich der Einfriedung auf den FlNrn. 633/5 und 633/9 vorbringt, nach Beseitigung eines dort vorhandenen Maschendrahtzauns sei ihm von einem früheren Mitarbeiter des Landratsamts zugesagt worden, er könne stattdessen einen Weidezaun errichten, hat der Kläger dieses Vorbringen schon nicht belegen können. Dem vom Kläger vorgelegten Bescheid vom 5. Juni 2007, mit dem ein Widerspruchsverfahren des Klägers eingestellt wurde, kann lediglich entnommen werden, dass eine Kontrolle am 22. März 2007 ergeben hat, dass ein Maschendrahtzaun beseitigt wurde. Gegen die vom Kläger behauptete Zusage spricht im Übrigen auch der Umstand, dass die betreffende Einfriedung Gegenstand der nach dem behaupteten Zusagetermin liegenden Entscheidungen des Verwaltungsgerichts München vom 10. April 2008 und des BayVGH vom 4. März 2010 ist. Schließlich würde eine illegale Anlage auch nicht dadurch legal, dass sie über einen längeren Zeitraum von der Bauaufsichtsbehörde - mit oder ohne deren Wissen - hingenommen wird (vgl. BayVGH vom 29.4.2020 Az. 15 ZB 18.946 - juris, Rn. 15). Soweit sich der Kläger hinsichtlich der Einfriedung der FlNr. 634 mit dem Vorbringen, dieser Zaun sei bereits 1958 errichtet worden, auf Bestandschutz beruft, kann dem nicht gefolgt werden. Der Bestandschutz einer baulichen Anlage erlischt unabhängig von der Kenntnis des Bauherrn, wenn Änderungen zum Verlust der Identität der Anlage führen, weil etwa bei Gebäuden aufgrund der Änderungen eine erneute statische Prüfung erforderlich wird oder weil der Austausch der Bausubstanz einer Neuerrichtung der Anlage gleichkommt (vgl. BayVGH vom 24.3.2016 Az. 1 ZB 13.760 - juris, Rn. 2, m.w.N.). Ein eventuell vorhandener Bestandschutz wäre nach diesen Vorgaben erloschen. Der Augenschein hat gezeigt, dass der Zaun an der Nord-, der Ost- und der Südgrenze der FlNr. 634 zwar erkennbar älter ist als der an der Westgrenze (der nach Angaben des Klägers in der Folge der Grundstücksteilung errichtet wurde), gleichwohl aber keine Korrosionsschäden aufweist. Nach dem Eindruck des Augenscheins ist auszuschließen, dass der aktuell vorhandene Maschendrahtzaun an den aktuell vorhandenen Stahlstützen bereits seit 1958 vorhanden ist. Insoweit haben auch die Klägerbevollmächtigten im Schriftsatz vom … August 2021 eingeräumt, dass die Zaunanlage nach dem Erwerb über einen Zeitraum von mehreren Jahren sukzessive im Rahmen regulärer Instandhaltungsmaßnahmen erneuert wurde. Entgegen der in diesem Schriftsatz vertretenen Auffassung kann sich der Kläger nicht darauf berufen, es habe sich um verfahrensfreie Instandhaltungsarbeiten im Sinn von Art. 57 Abs. 6 BayBO gehandelt. Mit den genehmigungsfreien Instandhaltungsarbeiten gemäß Art. 57 Abs. 6 BayBO können einzelne Bauteile ausgebessert oder ausgetauscht werden, um die durch Abnutzung, Alterung und unter Witterungseinflüssen entstandenen baulichen Mängel zu beseitigen, wenn hinsichtlich Konstruktion, Standsicherheit, Bausubstanz und äußerem Erscheinungsbild keine wesentliche Änderung (BayVGH v. 11.11.2019 Az. 1 ZB 19.1449 - juris, Rn. 13, m.w.N.) erfolgt. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da im Schriftsatz vom … August 2021 eingeräumt wird, dass die Zaunanlage insgesamt - wenn auch sukzessiv - erneuert wurde. Der Zaun auf den FlNr. 633/5 und 633/9 sowie auf FlNr. 634 ist auch in materieller Hinsicht illegal. Die genannten Grundstücke befinden sich - wie der Augenschein gezeigt hat und wie auch vom Kläger nicht bestritten wird - im Außenbereich, § 35 BauGB. Die Zäune sind nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert. Der Umstand, dass der Kläger Mitglied der landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft ist, genügt für die Annahme eine solche Privilegierung nicht (vgl. BayVGH v. 24.3.2016 a.a.O., Rn. 3). Dass der Zaun einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dienen könnte, was Voraussetzung für eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB wäre, wird vom Kläger nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich. Als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB kann der Zaun nicht zugelassen werden, da er öffentliche Belange beeinträchtigt. Es liegt eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft im Sinn von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB vor. Der Belang des Schutzes der natürlichen Eigenart der Landschaft verfolgt nach gefestigter Rechtsprechung den Zweck, den Außenbereich mit seiner naturgegebenen Bodennutzung für die Allgemeinheit zu erhalten. Die Landschaft soll in ihrer natürlichen Funktion und Eigenart bewahrt bleiben. Der Belang wird schon dann beeinträchtigt, wenn durch das Vorhaben die Fläche der naturgegebenen Bodennutzung entzogen wird. Außenbereichsvorhaben mit anderer als land- oder forstwirtschaftlicher Bestimmung sind deshalb im Regelfall unzulässig. Eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft kommt bei baulichen Außenbereichsanlagen nur dann nicht in Betracht, wenn sich das betroffene Baugrundstück wegen seiner natürlichen Beschaffenheit weder für die naturgegebene - also insbesondere landwirtschaftliche oder forstwirtschaftliche - Bodennutzung noch für Erholungszwecke eignet oder es seine Schutzwürdigkeit durch bereits erfolgte anderweitige Eingriffe eingebüßt hat (BayVGH v. 18.2.2019 Az. 15 ZB 18.2509 - juris, Rn. 10, m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt nach dem Ergebnis des Augenscheins nicht vor. Bei einer Beseitigung der verschiedenen Einfriedungen würde vielmehr die aktuell vorhandene Parzellierung der freien Landschaft entfallen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Beseitigungsanordnung sind nach alledem erfüllt. Es sind auch keine Ermessensfehler erkennbar. Bei einer Beseitigungsanordnung entspricht es regelmäßig ordnungsgemäßer Ermessungsbetätigung, unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung und zur Vermeidung von Präzedenzfällen, die Beseitigung eines formell und materiell illegalen Bauvorhabens anzuordnen. Die Duldung eines rechtswidrigen Zustands kann nur veranlasst sein, wenn ganz konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, ihn ausnahmsweise in Kauf zu nehmen (BVerwG vom 11.4.2002 Az. 4 C 4/01 juris, Rn. 25). Das materielle Bauplanungsrecht steht dabei in seiner Beachtung und Durchsetzung grundsätzlich nicht zur Disposition des Landesgesetzgebers (vgl. BayVGH v. 11.11.2019 a.a.O., Rn. 9, m.w.N.). Der ermessensfehlerfreie Erlass einer Beseitigungsanordnung kann ausgeschlossen sein, wenn die Bauaufsichtsbehörde durch vorausgegangenes positives Tun einen Vertrauenstatbestand zugunsten des Bauherrn geschaffen hat (BayVGH v. 11.11.2019 a.a.O., Rn. 12). Duldet eine Behörde einen baurechtswidrigen Zustand, so beschränkt sich diese Duldung auf den im Zeitpunkt ihrer Erklärung konkret vorhanden Baubestand und hindert sie nicht daran, die Anlage erneut aufzugreifen, wenn an ihr Renovierungs- und Ausbauarbeiten durchgeführt werden (vgl. Saarl OVG vom 24.9.2002 Az. 2 R 14/01 - juris, Rn. 36). Gemäß nach diesen Vorgaben sind keine Ermessensfehler ersichtlich. Insbesondere hat der Kläger keinen durch die Bauaufsichtsbehörde geschaffenen Vertrauenstatbestand durch die von ihm behauptete Zusage hinsichtlich eines Weidezauns auf den FlNrn. 633/5 und 633/9 belegen können. Auch das klägerische Vorbringen, der Zaun auf dem Grundstück FlNr. 633/5 sei schon 1991 beanstandet worden, so dass wegen Zeitablauf eine Beseitigungsanordnung nunmehr ausgeschlossen wäre, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Beseitigungsbefugnis kann nicht verwirkt werden (BayVGH v. 8.12.2021 Az. 1 ZB 20.2258 - juris, Rn. 7, m.w.N.; vgl. auch VGH BW vom 9.11.2020 Az. 3 S 2590/18, Rn. 94). Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Quotelung wurde anhand der Länge des Zauns für den Bereich des jeweiligen Obsiegens (abgegriffen aus dem dem streitgegenständlichen Bescheid beigefügten Lageplan) durchgeführt. Der Kläger hat auf eine Zaunlänge von 25 Metern obsiegt, der Beklagte hinsichtlich einer Zaunlänge von 286 Meter. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO i.V.m. mit §§ 708 ff ZPO.