M 29 K 20.6439

Leitsatz: 1. Die Festsetzung einer privaten Grünfläche schließt eine Bebaubarkeit der Fläche nicht grundsätzlich aus. Bauliche Anlagen sind im Rahmen der jeweiligen Zweckbestimmung der Grünfläche nicht ausgeschlossen, wenn sie eine nur untergeordnete Bedeutung haben. (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz) 2. Von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind, darf jedenfalls nicht aus Gründen befreit werden, die sich in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen. (Rn. 43) (redaktioneller Leitsatz) 3. Wenn in einem Gebiet, in dem sich bauordnungswidrige Zustände häufen, Ordnung geschaffen werden soll, so sind Zeit, Art und Maß der bauaufsichtlichen Maßnahmen so zu bestimmen, dass dem Einschreiten im Einzelfall ein der Sachlage angemessenes System zugrunde liegt und dass dieses System durchgeführt wird. Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn es dem Einschreiten an jedem System fehlt, für die Art des auch zeitlichen Vorgehens keinerlei einleuchtende Gründe sprechen und deshalb die Handhabung als willkürlich angesehen werden muss. (Rn. 46) (redaktioneller Leitsatz) I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die streitgegenständliche Beseitigungsanordnung des Beklagten ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Die Beseitigungsanordnung findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 76 Satz 1 BayBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Voraussetzung einer Beseitigungsanordnung ist sowohl die formelle als auch die materielle Baurechtswidrigkeit des zu beseitigenden Bauvorhabens. I. Die formelle Illegalität des streitgegenständlichen Bauvorhabens folgt aus dem Fehlen der erforderlichen Baugenehmigung. Zwar sind Schwimmbecken als Anlagen in Gärten und zur Freizeitgestaltung nicht grundsätzlich genehmigungspflichtig. Gemäß Art. 57 Abs. 1 Nr. 10 a) BayBO gilt die Verfahrensfreiheit jedoch nur bis zu einem Beckeninhalt von 100 m³. Der Schwimmteich des Klägers weist demgegenüber ein Volumen von mehr als 300 m³ auf und ist damit nach Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungspflichtig. Da die weiteren Anlagen, wie die Holzhütte, die Technikumhausung oder die Stützmauer, ein einheitliches Bauvorhaben darstellen, unterfallen auch diese Anlagen der Genehmigungspflicht, sodass das Bauvorhaben insgesamt formell baurechtswidrig ist (vgl. Decker, in Busse/Kraus, BayBO, Stand: September 2021, Art. 55 Rn. 33). II. Das Bauvorhaben steht hinsichtlich des Schwimmteiches (hierzu unter 1.), der Holzhütte (hierzu unter 2.), der Technikumhausung (hierzu unter 3.), der Geländestützmauer (hierzu unter 4.) sowie der Aufschüttungen und Abgrabungen (hierzu unter 5.) in Widerspruch zu den Festsetzungen des Bebauungsplanes und ist damit materiell baurechtswidrig. Die Voraussetzung der Erteilung von Befreiungen liegen überdies nicht vor (hierzu unter 6.) 1. Der errichtete Schwimmteich steht in Widerspruch zur Festsetzung einer privaten Grünfläche im südlichen Bereich des Grundstücks. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass die Festsetzung einer privaten Grünfläche, die freilich nicht mit einem Privatgarten verwechselt werden darf, eine Bebaubarkeit der Fläche nicht grundsätzlich ausschließt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind bauliche Anlagen im Rahmen der jeweiligen Zweckbestimmung der Grünfläche nämlich dann nicht ausgeschlossen, wenn sie eine nur untergeordnete Bedeutung haben. Zum Merkmal der Unterordnung gehört dabei insbesondere, dass die Nebenanlagen und Einrichtungen nicht nur in ihrer Funktion, sondern auch räumlich-gegenständlich dem primären Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke sowie der diesem Nutzungszweck entsprechenden Bebauung dienend zugeordnet und untergeordnet sind (vgl. BVerwG, B. v. 11.4.2017 – 4 B 11.17 – juris). Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht gegeben. Von einer räumlich-gegenständlichen Unterordnung des Schwimmteiches kann angesichts seiner Größe von 24 m x 13,5 m keine Rede sein. Wenngleich das Grundstück des Klägers zweifelsohne eine nicht unerhebliche Größe aufweist, konnte sich die erkennende Kammer bei der Durchführung des Augenscheins davon überzeugen, dass der Schwimmteich das Grundstück wesentlich prägt. Das Grundstück des Klägers fällt nach Süden deutlich ab. Durch die Terrassierung im Bereich des Schwimmteiches ist dieser Teich der zentrale Punkt des rückwärtigen Grundstücksbereichs und damit nicht von untergeordneter Bedeutung. Auch erscheint der Schwimmteich nicht dem primären Nutzungszweck der privaten Grünfläche (gestaltet als naturnahe Wiese), sondern vielmehr eindeutig einer in den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht vorgesehenen Freizeitnutzung zugeordnet. 2. Die errichtete Holzhütte mit Walmdach entspricht den Festsetzungen des Bebauungsplanes ebenfalls nicht. Auch insoweit lässt sich eine dem primären Nutzungszweck zugeordnete, untergeordnete Bebauung nicht feststellen, wobei auf obige Ausführungen verwiesen werden kann. Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass nach Ziffer 5.c) des Bebauungsplanes Nebengebäude zulässig sind, verkennt er, dass dies nicht für die Bereiche der festgesetzten privaten Grünfläche gilt. In Ziffer 2.a) heißt es vielmehr zu dem mit WR bezeichneten, im Plan weiß dargestellten Bauland: Nebenanlagen und Einrichtungen i.S.d. § 14 Abs. 1 BauNVO sind, soweit die nicht durch Festsetzung 3.a) und 5.c) bis d) eingeschränkt sind, allgemein zulässig. Hinsichtlich der in Ziffer 2.b) genannten privaten Grünflächen findet sich eine solche Festsetzung demgegenüber nicht. Soweit also Ziffer 5.c) für zulässige Nebengebäude auf eine Fläche „außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche“ Bezug nimmt, ist damit offenkundig diejenige Fläche gemeint, die sich zwar außerhalb der festgesetzten Bauräume, aber jedenfalls innerhalb des weiß dargestellten Baulandes befindet. Selbst wenn ein Nebengebäude im Bereich der privaten Grünfläche aber in dem durch Ziffer 3.a und 5.c) bis d) gesteckten Rahmen zulässig wäre, würde die vom Kläger errichtete Holzhütte den genannten Rahmen sprengen, denn mit einer Firsthöhe von 3,40m übersteigt sie die festgesetzte Höhe von 2,50 m. Überdies ist sie entgegen der Festsetzung des Bebauungsplanes nicht mit einem Pult- oder Satteldach, sondern mit einem Walmdach versehen. 3. Die in Betonbauweise ausgeführte Technikumhausung widerspricht aus den bereits genannten Gründen ebenfalls den Festsetzungen des Bebauungsplanes. Auch insoweit kann eine Zuordnung zum Zwecke der privaten Grünfläche nicht festgestellt werden. Die Höhe der baulichen Anlage entspricht zwar, anders als im Falle der Holzhütte, den Festsetzungen in Ziffer 5.c), allerdings fehlt es insoweit an einer Ausführung in Holzbauweise sowie – wiederum – einem Pult- oder Satteldach (vgl. Ziffer 5.c). 4. In offensichtlichem Widerspruch zu den Festsetzungen des Bebauungsplans steht auch die an der südlichen Grundstücksgrenze errichteten Stützmauer. Nach Ziffer 5.d) sind Stützmauern nur in einer Höhe von höchstens 0,50 m zulässig. Die vom Kläger errichtete Stützmauer weist demgegenüber eine Höhe von 1,2 m bis 2 m über der natürlichen Geländeoberfläche auf. 5. Aufschüttungen und Abgrabungen sind nach den Festsetzungen des Bebauungsplanes nur in einem Bereich von 3 m um die Neubauten zulässig (Ziffer 9.c)), sodass die im hinteren Grundstücksbereich erfolgten Abgrabungen und Aufschüttungen, durch die die Terrassierung des Schwimmteiches erfolgt ist, bereits aus diesem Grund den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspricht. Überdies dürfen sie nach Ziffer 9.c) eine Höhe von 0,50 m nicht überschreiten, was vorliegend nach dem Ergebnis des Augenscheins offenkundig aber erfolgt ist. 6. Die Voraussetzungen für eine Zulassung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB liegen ebenfalls nicht vor. Zwingende Voraussetzung dafür ist, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt werden. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Was hierzu zählt, beurteilt sich nach dem im Bebauungsplan zum Ausdruck kommenden Planungswillen der Gemeinde. Nur Abweichungen, die die Planungskonzeption im Wesentlichen unangetastet lassen, berühren die Grundzüge nicht. Von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind, darf jedenfalls nicht aus Gründen befreit werden, die sich in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (vgl. BayVGH, B.v. 26.9.2005 – 1 ZB 04.2666 – juris). Ausgehend von diesen Grundsätzen scheidet die Erteilung der beantragten Befreiung aus. Das Bauvorhaben berührt die Grundzüge der Planung, denn der Plangeber hat bei sämtlichen Grundstücken des Plangebiets in den von der Erschließungsstraße abgewandten Bereichen eine private Grünfläche, offenbar als Übergang zu dem sich daran anschließenden Außenbereich, festgesetzt. Bauliche Anlagen sollten nach der unzweifelhaften Festsetzung des Bebauungsplanes nur an den Erschließungsanlagen errichtet werden. Die rückwärtigen Grundstücksbereiche sollten von baulichen Anlagen frei, ohne Veränderung der Geländeoberfläche und allenfalls niedrigen Einfriedungen und Stützmauern verbleiben. Für diese Bereiche hat sich der Satzungsgeber sogar veranlasst gesehen, eine (natürliche) Gestaltung als 2- bis 3-schürige, ungedüngten Wiese mit Landschaftsrasen festzusetzen und so die Bedeutung der festgesetzten privaten Grünflächen weiter betont. Die Zulassung entsprechender Bauvorhaben in den rückwärtigen Grundstücksbereichen im Wege der Befreiungserteilung würde diesem klar zum Ausdruck gebrachten Willen der Gemeinde augenscheinlich zuwiderlaufen. III. Der Beseitigungsanordnung stehen auch naturschutzrechtliche Erwägungen nicht entgegen. Soweit der Kläger geltend macht, eine Beseitigung des Schwimmteiches sei ihm aus naturschutzrechtlichen Gründen rechtlich unmöglich, kann offenbleiben, welche rechtlichen Folgen das Vorliegen der Voraussetzungen eines Zugriffsverbots nach § 44 Abs. 1 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) nach sich zieht, denn zum einen ist allein das Vorhandensein von Fröschen, Kröten und Ringelnattern für die Annahme eines Zugriffsverbots nach § 44 BNatSchG nicht ausreichend. Vielmehr müsste der Schwimmteich eine Fortpflanzungs- oder Ruhestätte wild lebender Tiere der besonders geschützten Arten darstellen, wofür es nach Angabe der unteren Naturschutzbehörde keine Anhaltspunkte gibt. Zum anderen kommt insoweit auf der Grundlage von § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG der Erlass einer Ausnahme von dem Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG in Betracht, wodurch im Falle eines bestehenden rechtlichen Hindernisses dieses beseitigt werden könnte (vgl. Fellenberg, in: Kerkmann/Fellenberg, Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 308). Hierdurch ist dem Kläger eine Möglichkeit eröffnet, der von ihm vorgetragenen Pflichtenkollision – Beseitigung des baurechtswidrigen Zustandes einerseits und Einhaltung seiner naturschutzrechtlichen Pflichten andererseits – zu entgehen und sich in jeder Hinsicht rechtstreu zu verhalten. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 45 Abs. 7 BNatSchG wäre ein Antrag des Klägers hierfür im Übrigen auch entbehrlich. Zwar wird in der Rechtsprechung bisweilen ein Antragserfordernis mit der Begründung bejaht, dass das Verfahren in erster Linie im Interesse des Einzelnen liege, weil dieser eine Genehmigung benötige oder eine Leistung erwarte und im Falle einer nicht ausdrücklichen Normierung des Antragserfordernisses durch Auslegung zu klären sei, ob ein Offizialverfahren oder ein Antragsverfahren durchzuführen sei (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, B. v. 27.7.2018 – 2 M 61/18 – juris Rn. 7, aA Fellenberg, a.a.O.). Diese Argumentation verfängt jedoch für den vorliegenden Fall, in dem der Kläger möglicherweise angesichts der angeordneten Beseitigungsverfügung gerade kein Interesse an einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG hat, nicht. Überdies zeigt der Ausnahmetatbestand des § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG deutlich, dass der Gesetzgeber nicht nur private, sondern auch öffentliche Interessen in den Blick genommen hat. Ohne die Möglichkeit, die naturschutzrechtliche Ausnahme aber gerade in diesen Fällen von Amts wegen zu erteilen, würde ein Anreiz geschaffen, bewusst die Voraussetzungen für Zielkonflikte zwischen Bau- und Naturschutzrecht zu schaffen. IV. Der Erlass der Beseitigungsanordnung ist schließlich verhältnismäßig. Ermessensfehler der Behörde sind nicht ersichtlich. Auch der vom Kläger gerügte Gleichheitsverstoß liegt nicht vor. Gleichheitssatzwidrig ist eine Beseitigungsanordnung, wenn sie als systemlos oder willkürlich angesehen werden muss, weil die Behörde ohne vernünftigen, aus der Natur der Sache folgenden oder sonst wie einleuchtenden Grund im Wesentlichen gleiche Sachverhalte ungleich behandelt. Wenn in einem Gebiet, in dem sich bauordnungswidrige Zustände häufen, Ordnung geschaffen werden soll, so sind Zeit, Art und Maß der bauaufsichtlichen Maßnahmen so zu bestimmen, dass dem Einschreiten im Einzelfall ein der Sachlage angemessenes System zugrunde liegt und dass dieses System durchgeführt wird. Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn es dem Einschreiten an jedem System fehlt, für die Art des auch zeitlichen Vorgehens keinerlei einleuchtende Gründe sprechen und deshalb die Handhabung als willkürlich angesehen werden muss (BayVGH, U.v. 14.5.2021 – 1 B 19.2111 – BeckRS 2021, 12464; BVerwG, U. v. 2.3.1973 – 4 C 40.71 – DVBl. 1973, 636). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, hinsichtlich sämtlicher im Plangebiet vorhandener, baurechtswidriger Teich- oder Schwimmbadanlagen Beseitigungsverfahren eingeleitet zu haben. Dass der Beklagte dabei gestaffelt nach der Teichgröße und im Rahmen seiner personellen Kapazitäten vorgeht, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für den Umstand, dass zunächst die gerichtliche Entscheidung im vorliegenden Verfahren abgewartet werden soll, um daraus gegebenenfalls Rückschlüsse für die künftigen Beseitigungsanordnungen zu ziehen. V. Auch die im angefochtenen Bescheid des Beklagten vom 3. November 2020 enthaltene Zwangsgeldandrohung ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, Art. 31, Art. 36 VwZVG. Danach kann die Vollstreckungsbehörde denjenigen, der eine Pflicht zu einer Handlung nicht erfüllt, durch ein Zwangsgeld zur Erfüllung anhalten (Art. 31 Abs. 1 VwZVG). Die nach Art. 36 Abs. 1 Satz 1 VwZVG erforderliche Androhung des Zwangsmittels kann gemäß Art. 36 Abs. 2 Satz 1 ZVG mit dem Verwaltungsakt verbunden werden, durch den die Handlung, Duldung oder Unterlassung aufgegeben wird. Wie bereits dargelegt, erweist sich die Grundverfügung, also die Verpflichtung zur Beseitigung der im Bescheid genannten baulichen Anlagen, als rechtmäßig. Die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor. Insbesondere ist das Zwangsgeld zulässiges Zwangsmittel zur Vollstreckung der bereits genannten Verfügungen (Art. 29 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Art. 31 Abs. 1 VwZVG). Die Androhung des Zwangsgeldes ist geeignet, erforderlich und angemessen. Auch in der Höhe ist das angedrohte Zwangsgeld jeweils nicht zu beanstanden. Ermessensfehler sind ebenfalls nicht ersichtlich. Nach alldem ist die Klage insgesamt mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 BauGB abzuweisen.