M 8 K 18.3231

I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 24. Mai 2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 1. Die Untersagung einer von Wohnnutzung abweichenden Nutzung in Ziff. 1 des Bescheids - näher konkretisiert durch Ziff. 2 des Bescheids - kann sich in rechtmäßiger Weise auf Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZwEWG) vom 10. Dezember 2007 (GVBl. S. 864, BayRS 2330-11-I), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juni 2017 (GVBl. S. 182) i.V.m. § 13 Abs. 2 der Satzung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum i. d. F. d. Bek. vom 11. Dezember 2017, MüABl. S. 494 (ZeS) stützen, da die gewerbliche Nutzung der Einheit eine Zweckentfremdung von Wohnraum darstellt (Art. 1 Satz 2 Nr. 1 ZwEWG i.V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZeS) 1.1 Die Nennung von Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 und 2 LStVG i.V. m. Art. 2, 3 ZwEWG als Rechtsgrundlage in den Bescheidsgründen, anstelle des im Zeitpunkt des Bescheidserlasses bereits neu geschaffenen Art. 3 Abs. 2 ZwEWG ist unschädlich, da die Ermächtigungsgrundlage ausgewechselt werden kann, wenn sich damit die rechtlichen Voraussetzungen nicht ändern (vgl. VG München, B.v. 19.7.2018 - M 9 S 17.4322 - juris; U.v. 17.1.2018 - M 9 K 17.4360 - juris m. w. N.). Ein solcher Fall liegt hier vor, insbesondere eröffnen beide Regelungen der Behörde ein Ermessen innerhalb des gleichen Ermessensspielraums und sind auf das gleiche Ziel gerichtet. Die Wahl der Rechtsgrundlage ist daher ohne Einfluss auf die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der streitgegenständlichen Anordnung. Es obliegt dem Gericht, die die Anordnung tragende Rechtsgrundlage zu prüfen (BVerwG, B.v. 29.7.2019 - 2 B 18.18 - BeckRS 2019, 21806 Rn. 17). 1.2 Die Einheit stellt Wohnraum im Sinne von Art. 1 Satz 1 ZwEWG, § 3 Abs. 1, Abs. 2 ZeS dar. Bei der streitgegenständlichen Einheit handelt(e) es sich seit Fertigstellung um Wohnraum im Sinne von Art. 1 Satz 1 ZwEWG, § 3 Abs. 1, Abs. 2 ZeS, der nach Aktenlage durch die Vermietung ab 1988 erstmals und perpetuiert durch die Vermietung an die Klägerin (seit 2000) zweckfremd genutzt wurde. Nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 ZeS sind Wohnraum sämtliche Räume, die zu Wohnzwecken objektiv geeignet und subjektiv bestimmt sind. Objektiv geeignet sind Räume dann, wenn sie die Führung eines selbstständigen Haushalts ermöglichen; die subjektive Bestimmung (erstmalige Widmung oder spätere Umwidmung) trifft der/die Verfügungsberechtigte ausdrücklich oder durch nach außen erkennbares schlüssiges Verhalten. Der objektiven Eignung steht nicht zuletzt nach der Fotodokumentation auf Bl. 16 ff. d. BA nichts entgegen. Gegenteiliges hat die Klägerin nicht vorgetragen. Die subjektive (Zweck-) Bestimmung trifft der/die Verfügungsberechtigte ausdrücklich oder durch nach außen erkennbares schlüssiges Verhalten. Die ausdrückliche Zweckbestimmung durch den Bauherrn liegt dabei zumeist im Antrag auf Baugenehmigung (vgl. BayVGH, U.v. 1.12.1997 - 24 B 95.3612 - juris; VG München, B.v. 19.7.2018 - M 9 S 17.4322 - juris; U.v. 29. März 2017 - M 9 K 15.3795 - juris; VG Berlin, B.v. 2.8.2017 - 6 L 510.17 - juris). Durch einfachen Sinneswandel, der nicht durch einen nach außen erkennbaren und auf Dauer angelegten Umwidmungsakt umgesetzt wird, ändert sich die subjektive Zweckbestimmung nicht; als derartige Umsetzungs- bzw. Umwidmungsakte kommen beispielsweise die Einreichung eines baurechtlichen Änderungsantrags (Tektur) oder aber auch tiefgreifende Umbaumaßnahmen in Betracht, die eine Wohnnutzung nicht mehr zulassen. Ein entsprechendes Verhalten haben weder die Klägerin noch ihre Vermieterin oder deren Rechtsvorgänger vorliegend an den Tag gelegt. Tiefgreifende Umbaumaßnahmen, die eine Wohnnutzung nicht mehr zuließen, wurden weder behauptet noch sind sie aus dem Verwaltungsvorgang ersichtlich. Das (Bau-) Antragsverhalten und die Genehmigungslage sind ebenso eindeutig: Ausgehend von der Tektur aus 1963, die als Nutzung (Dauer-) Wohnen ausweist, wurden die Räumlichkeiten auch auf dem Aufteilungsplan vom 26. November 1985 und auf dem unter dem 30. September 1988 gestempelten Tekturplan als Wohnraum dargestellt. Die Bleistifteintragungen im letztgenannten Tekturplan sind unbeachtlich, relevant wären nur im Wege der Rotrevision erfolgte Änderungen. Auch der zwischenzeitlich - im Jahr 1983 - eingereichte Bauantrag auf nachträgliche Genehmigung des Dachausbaus stellt Einheit 47 unmissverständlich als Maisonette dar und weist eine Wohnfläche von > 312 m² aus (vgl. die Bauzeichnung als Bestandteil der Baugenehmigung vom 16. September 1983, Bl. 79 ff. d. Gerichtsakts). Bau- oder zweckentfremdungsrechtliche Anträge auf Nutzungsänderung in Gewerbe wurden weder vor noch nach 1972 gestellt. 1.3 Der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 3 Nr. 2 ZeS greift nicht ein. Nach § 3 Abs. 3 Nr. 2 ZeS liegt Wohnraum nicht vor, wenn der Raum bereits seit vor dem Inkrafttreten des Verbots am 1. Januar 1972 und seitdem ohne Unterbrechung anderen als Wohnzwecken diente. Eine solche, schon vor dem 1. Januar 1972 und seitdem ohne Unterbrechung stattfindende gewerbliche Nutzung der Einheit Nr. 47 liegt nach dem Ergebnis der gerichtlichen Beweisaufnahme indes nicht vor. 1.3.1 Eine durchgehende Wohnnutzung der gesamten Einheit Nr. 47 bis ins Jahr 1972 und darüber hinaus wurde insbesondere durch die Zeugenaussage von Herrn … … … … (im Folgenden: „Zeuge“) in der mündlichen Verhandlung des Gerichts bestätigt. Bei dem 1953 geborenen Zeugen handelt es sich um den Sohn des früheren Eigentümers der Einheit Nr. 47, Herrn … … … … (geboren 1932). Er hat die Wohnung mit seinem Bruder und seinem Vater ab 1961 bewohnt. Dies ergibt sich sowohl aus seiner Zeugenaussage als auch aus den Meldedaten der Beklagten (Bl. 97 BA; 12.04.1961 bis 01.05.1984). Der Zeuge hat angegeben, dass er die Einheit Nr. 47 bis 1972 durchgehend und bis 1979 mit Unterbrechungen infolge Wehrdienst und Studium als Hauptwohnsitz genutzt habe. Es handelte sich um die Familienwohnung, in der der Zeuge zusammen mit seinem Vater und seinem Bruder aufgewachsen sei. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung im Rahmen der mündlichen Verhandlung nach Vorlage des dem streitgegenständlichen Bescheid beigegebenen Plans aus der Baugenehmigung von 1963 bestätigt, dass die dort dargestellte Raumaufteilung derjenigen entspreche, die während seiner Wohndauer tatsächlich vorhanden gewesen sei. Zudem hat er für alle im Plan dargestellten Räume die Nutzung benannt und klargestellt, dass eine Wohnnutzung stattgefunden habe. Die Wohnung sei von seinem Vater nur sporadisch für einzelne Besprechungen genutzt worden. Es seien dort keine Mitarbeiter der Firma „Möbel …“ dauerhaft tätig gewesen, nachdem sich die Verwaltung dieser Firma im 1. Obergeschoss des Anwesens befunden habe. Er hat auch eine gewerbliche Nutzung anderer Bereiche des 6. und 7. Obergeschosses des Anwesens verneint. Vielmehr hat er klargestellt, dass die benachbarte Wohnung durch seine Großmutter (Frau …), genutzt worden sei und die Räume im 7. Obergeschoss, die über die Treppe in der Wohnung zugänglich gewesen seien, zum Teil von Hausangestellten zum Teil als Gästezimmer oder zusätzliche Wohnräume seines Bruders genutzt worden seien. Allenfalls Anfang der achtziger Jahre könne es dazu gekommen sein, dass der Vater des Zeugen in der Wohnung auch in größeren Umfang geschäftlich tätig gewesen sei. Angesichts dieser Zeugenaussage ist das Gericht überzeugt, dass die Einheit Nr. 47 vor dem 1. Januar 1972 nicht gewerblich genutzt wurde, die Raumaufteilung der Darstellung in dem dem Bescheid beigegebenen Plan aus dem Jahr 1963 entsprach und auch bis 1979 keine überwiegende gewerbliche Nutzung der Einheit stattgefunden hat. Es besteht kein Grund an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln. Insbesondere ist dieser frei von Interessen an dem Ausgang des Rechtsstreits. Es bestehen weder zivilrechtliche Verpflichtungen noch persönliche Verbindungen zu den Parteien. Die von ihm geschilderten Tatsachen sind in besonderer Weise glaubhaft. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass die Schilderung der Nutzung der Wohnung Ergebnis eines zentralen täglichen Erlebens des Zeugen ist. Bei der Nutzungsart der Wohnung in der der Zeuge aufgewachsen ist, handelt es sich - anders als bei einem Einzelereignis - nicht um einen Sachverhalt, von dem er nur beiläufig Kenntnis erlangt hat. Vielmehr ist die geschilderte Nutzung eine sich ständig wiederholende Erfahrung mit zentraler Bedeutung für die Lebensführung. Obwohl der Zeitraum lange Zeit zurückliegt, bestehen deshalb keinerlei Bedenken, dass die Erinnerung des Zeugen nicht zutreffen könnte. Der Zeuge hat die Glaubhaftigkeit seiner Angaben auch dadurch bestätigt, dass er die jeweiligen Fragen ohne Zögern oder größeres Überlegen eindeutig beantworten konnte und die Antworten auch auf Nachfragen mit größter Überzeugung vertreten hat. An der Richtigkeit der Angaben des Zeugen ist auch nicht aufgrund des Schreibens seines Vaters Herrn … … vom 15. März 1991 zu zweifeln (Bl. 76 BA). In diesem Schreiben wird ausgeführt, die Einheit Nr. 47 sei von 1960 bis 1984 gewerblich genutzt worden und es hätten sich dort zwei Büros und ein Besprechungsraum befunden. Der Zeuge hat zu dem Schreiben erklärt, dass die Aussage, es seien von 1960 bis 1984 zwei Büros mit Mitarbeitern und ein Besprechungsraum installiert gewesen, falsch sei. Nachdem der Urheber des Schreibens vom 15. März 1991 nicht mehr dazu befragt werden kann, spricht bei einer Würdigung der Beweiskraft der widersprüchlichen Angaben alles dafür, dass die Angaben des Zeugen zutreffen. Für den Zeugen gab es keine Veranlassung unrichtige Aussagen zur Nutzung der Einheit Nr. 47 zu machen. Demgegenüber hatte die Einholung der Auskunft bei seinem Vater im Jahr 1991 das Ziel, eine gewerbliche Nutzung der Einheit zu bestätigen (vergleiche Schreiben des Maklers … … vom 8.12.2015; Behördenakte Bl. 71). Es liegt daher nahe, dass die Aussage im Schreiben vom 15. März 1991 eine Gefälligkeit darstellt, um die Fortführung einer bereits aufgenommenen gewerblichen Nutzung zu ermöglichen. Im Vergleich zur gerichtlichen, mit Strafandrohung für den Fall der Falschaussage belegten Zeugenaussage, kann der Beweiswert dieses Schriftstücks die klare Erklärung des Zeugen nicht infrage stellen. Dass der Zeuge trotz der damit verbundenen Bezichtigung des Vaters, dieser habe eine unrichtige Angabe gemacht, bei Vorhalt ohne Zögern bei seiner Aussage geblieben ist, spricht zudem für deren Richtigkeit. 1.3.2 Die Aussage des Zeugen wird darüber hinaus durch die Aktenlage bestätigt. Auch diese dokumentiert die durchgehende Nutzung als Wohnraum seit Errichtung bis 1972 und darüber hinaus bis zur Aufgabe der Nutzung durch die Familie … im Jahr 1984. Sämtliche der Beklagten vorliegenden Baugenehmigungen, insbesondere die Tekturgenehmigung vom 17. Juli 1963, sehen als Nutzungsart eine reine Wohnnutzung vor. Entgegen der Behauptung der Klägerseite wurde die Baugenehmigung vom 17. Juli 1963 nach der glaubhaften Angabe des Zeugen sowohl hinsichtlich der Raumaufteilung umgesetzt als auch von Beginn an nicht etwa eine gewerbliche, sondern ausschließliche Wohnnutzung aufgenommen. Erst nach dem Auszug der Familie … kam es unstrittig zu einem Leerstand von 1984 bis 1990 und anschließend zur bis heute ausgeübten gewerbliche Nutzung. Sowohl die Baugenehmigung vom 16. September 1983, als auch die Baukontrolle vom 21. Oktober 1983 und der Aufteilungsplan vom 26. November 1985 bestätigen die vorhandene Wohnnutzung. Bei dem Vortrag der Klägerseite, die Wohnung sei in dem Umfang, wie in dem Tekturplan … aus dem Jahr 1960 durch farbliche Markierung dargestellt, durchgehend überwiegend gewerblich genutzt worden, handelt es ich demgegenüber um eine reine Mutmaßung. Eine Raumaufteilung wie sie von der Klägerin in dem Tekturplan … aus dem Jahr 1960 dargestellt ist, hat nach der glaubhaften Aussage des Zeugen nicht bestanden. Vielmehr hat dieser unter Benennung der einzelnen Raumnutzung erläutert, dass die Räume entsprechend der Tekturgenehmigung von 1963 eingeteilt waren und insbesondere der im Tekturplan … als Küche der Wohnung der Großmutter (Frau …) zugeschlagene Raum als Arbeitszimmer und Teil der streitgegenständlichen Wohnung genutzt wurde. Im Einverständnis mit den Parteien hat das Gericht auf eine Einvernahme des zunächst geladenen Zeugen … … verzichtet und den diesbezüglichen Beweisbeschluss aufgehoben. Nachdem der Zeuge … … über keine eigene Kenntnis der Wohnungsnutzung in der Zeit vor dem Auszug der Familie … verfügt und bereits für den Zeitraum vor 1984 keine gewerbliche Nutzung bestätigt werden konnte, waren die bereits in den Akten dokumentierten Aussagen über die Vorgänge nach dem Auszug der Familie … nicht mehr entscheidungserheblich. Nachdem eine gewerbliche Nutzung der Einheit Nr. 47 nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weder durch eine nach außen erkennbare subjektive Zweckbestimmung noch vor 1972 und danach durchgehend feststellbar ist, stellt sich die von den Parteien diskutierte Frage, ob eine gewerbliche Nutzung gegebenenfalls untergeordnet war, nicht mehr. 1.4 Die Einheit wurde - was Tatbestandsvoraussetzung von Art. 1 Satz 2 Nr. 1 ZwEWG i.V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZeS ist - zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses und wird auch gegenwärtig noch überwiegend bzw. vollständig gewerblich genutzt, was durch die Ermittlungen der Beklagte belegt und im Übrigen zwischen den Beteiligten unstreitig ist. 1.5. Ein Tatbestand für eine Ausnahmegenehmigung ist nicht ersichtlich. 1.6 Der Bescheid wurde zu Recht an die Klägerin als Handlungsstörerin gerichtet, Art. 9 Abs. 1 Satz 1 LStVG. 2. Die Zwangsgeldandrohung in Nr. 3 des Bescheids ist nicht zu beanstanden. Angesichts der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist die dort genannte Frist nach Rechtskraft dieses Urteils neu zu bestimmen. 3. Die Klägerin hat als unterlegene Partei gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V. m. §§ 708 ff. ZPO