M 19L DK 22.4612

Leitsatz: 1. Bei Strafvollzugsbeamten ergibt sich der erforderliche hinreichende Amtsbezug aus der ihrem Statusamt eigenen Pflicht, Sicherheit und Ordnung in der Justizvollzugsanstalt nach innen und außen zu gewährleisten. Hinzu kommt, dass die Aufgaben- und Pflichtenstellung eines Justizvollzugsbeamten einen Achtungs- und Autoritätsanspruch bedingt, der unverzichtbare Voraussetzung für die ordnungsgemäße Erfüllung der Dienstpflichten ist und bei Bekanntwerden des Besitzes kinder- oder jugendpornographischen Bild- oder Videomaterials schweren Schaden nimmt, sodass die weitere Verwendbarkeit im Strafvollzug infrage steht. (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz) 2. Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis setzt voraus, dass der Beamte durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Ein endgültiger Vertrauensverlust ist eingetreten, wenn aufgrund der Gesamtwürdigung der bedeutsamen Umstände der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig seinen Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen oder aufgrund seines Fehlverhaltens sei eine erhebliche, nicht wieder gutzumachende Ansehensbeeinträchtigung eingetreten. (Rn. 42) (redaktioneller Leitsatz) I. Gegen den Beklagten wird auf die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt. II. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Gegen den Beklagten wird auf die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt (Art. 11 BayDG). 1. Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht keine Mängel auf. Insbesondere erhielt der Beklagte in allen Verfahrensabschnitten Gelegenheit zur Äußerung, von der er am 13. September 1922 in einer mündlichen Anhörung Gebrauch machte. 2. Das Gericht legt dem Beklagten die in der Disziplinarklage vorgeworfenen Taten zur Last. Diese stehen nach Art. 25 Abs. 1, Art. 55 Halbs. 1 BayDG für das Gericht bindend fest. Danach sind die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, das denselben Sachverhalt wie das Disziplinarverfahren betrifft, auch im gerichtlichen Verfahren bindend. Die tatsächlichen Feststellungen ergeben sich aus den Strafurteilen des Amtsgerichts Nördlingen vom 21. Oktober 2020 und des Landgerichts Augsburg vom 19. April 2022; infolge der Beschränkung der Berufung des Beklagten auf die Rechtsfolgen und der Verwerfung der Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht Augsburg seine Entscheidung maßgeblich auf die Feststellungen des Amtsgerichts Nördlingen gestützt. Im Übrigen hat der Beklagte den Sachverhalt im Straf- und im Disziplinarverfahren vollumfänglich eingestanden. Danach hat er am 10. August 2019 10 g Marihuana zum Preis von 120 € an eine dritte Person verkauft. Weiter war er bei der Durchsuchung seiner Wohnung am 19. September 2019 im Besitz von 6 Marihuanapflanzen, die er seit mindestens Anfang Juli 2019 in einem Aufzuchtschrank gezogen hatte und die in abgeernteter Form ein Gewicht von 179,4 g aufwiesen; außerdem bewahrte er in seiner Wohnung weitere 0,12 und 11,38 g Marihuana auf. Bei der Durchsuchung seiner Wohnung am 19. September 2019 war er außerdem im Besitz eines Schlagrings, einer Knallkartusche und eines jugendpornographischen Fotos. Bei der Durchsuchung der Wohnung seiner Lebensgefährtin ebenfalls am 19. September 2019 wurden 4,9 Stück Ecstasy Tabletten und 4,5 g Marihuana festgestellt, deren Besitz er ebenfalls eingeräumt hat. Auf seinem Mobiltelefon befanden sich am selben Tag mindestens 5 kinderpornographische Bilder und mindestens 3 kinderpornographische Videos, diese mit einer Länge von 39 Sekunden, 1 Minute 58 Sekunden und 1 Minute 59 Sekunden. 3. Der Beklagte hat durch sein Verhalten ein einheitliches außerdienstliches Dienstvergehen nach § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG begangen, weil er schuldhaft ihm obliegende Dienstpflichten verletzt hat. Durch die Taten hat er gegen seine Grundpflicht zur Achtung der Gesetze aus § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG i.V.m. §§ 29a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 29 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 BtMG, 52 Abs. 3 WaffG, 184b Abs. 3, 184c Abs. 3 StGB verstoßen. Die Einnahme von Betäubungsmitteln begründet daneben einen Verstoß gegen seine Gesunderhaltungspflicht, die sich aus der Pflicht zum vollen persönlichen Einsatz im Beruf aus § 34 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG ergibt. Durch die abgeurteilten Taten hat er weiter seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten aus § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG verletzt. Der Beklagte hat sämtliche ihm vorgeworfenen Straftaten außerdienstlich begangen, weil sie nicht in sein Amt und seine dienstlichen Pflichten eingebunden waren. Die außerdienstlichen Pflichtverletzungen stellen ein Dienstvergehen nach § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG dar. Zum einen sehen alle verwirklichten Straftatbestände einen Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu mindestens zwei Jahren vor (§ 29a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BtMG: 5 Jahre, selbst in einem minder schweren Fall; ebenso § 29 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BtMG; § 52 Abs. 3 WaffG: 3 Jahre; § 184b Abs. 3 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung: 3 Jahre; § 184c Abs. 3 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung: 2 Jahre), so dass das Fehlverhalten des Beklagten ein Mindestmaß an Relevanz überschreitet, was bei einer Strafandrohung von mindestens zweijähriger Freiheitsstrafe der Fall ist (vgl. BVerwG, U.v. 16.6.2020 – 2 C 12.19 – juris Rn. 16). Zum anderen weisen die außerdienstlich begangenen Dienstpflichtverletzungen einen hinreichenden Bezug zum Statusamt des Beklagten im Justizvollzugsdienst auf. Bei Strafvollzugsbeamten ergibt sich der erforderliche hinreichende Amtsbezug aus der ihrem Statusamt eigenen Pflicht, Sicherheit und Ordnung in der Justizvollzugsanstalt nach innen und außen zu gewährleisten. Hinzu kommt, dass die Aufgaben- und Pflichtenstellung eines Justizvollzugsbeamten einen Achtungs- und Autoritätsanspruch bedingt, der unverzichtbare Voraussetzung für die ordnungsgemäße Erfüllung der Dienstpflichten ist und bei Bekanntwerden des Besitzes kinder- oder jugendpornographischen Bild- oder Videomaterials schweren Schaden nimmt, sodass die weitere Verwendbarkeit im Strafvollzug infrage steht (BVerwG, U.v. 16.6.2020 – 2 C 12.19 – juris Rn. 17 und Rn. 26 ff.). Der Beklagte hat sämtliche Taten vorsätzlich begangen. Auch insoweit besteht Bindungswirkung durch die Strafurteile (BayVGH, U.v. 20.9.2021 – 16a D 19.1302 – juris Rn. 23). 4. Das Fehlverhalten des Beklagten wiegt schwer i.S.v. Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG. Es hat zur Folge, dass er das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Deshalb ist nach Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG auf die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als disziplinarrechtliche Höchstmaßnahme zu erkennen. 4.1. Nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG ist die Entscheidung über die Disziplinarmaßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild des Beamten und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu treffen. Das Gewicht der Pflichtverletzung ist danach Ausgangspunkt und richtungsweisendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies beruht auf dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die auch im Disziplinarverfahren Anwendung finden. Die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 2 C 6.14 – juris Rn. 12; U.v. 18.6.2015 – 2 C 9.14 – juris Rn. 25; BayVGH, U.v. 5.10.2016 – 16a D 14.2285 – juris Rn. 55). Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrecht zu erhalten (BayVGH, U.v. 29.6.2016 – 16b D 13.993 – juris Rn. 36). Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis setzt voraus, dass der Beamte durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Ein endgültiger Vertrauensverlust ist eingetreten, wenn aufgrund der Gesamtwürdigung der bedeutsamen Umstände der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig seinen Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen oder aufgrund seines Fehlverhaltens sei eine erhebliche, nicht wieder gutzumachende Ansehensbeeinträchtigung eingetreten (BayVGH, U.v. 11.5.2016 – 16a D 13.1540 – juris Rn. 67). Fallen einem Beamten – wie hier – mehrere Dienstpflichtverletzungen zur Last, die in ihrer Gesamtheit das einheitliche Dienstvergehen ergeben, so bestimmt sich die zu verhängende Disziplinarmaßnahme in erster Linie nach der schwersten Verfehlung (BayVGH, U.v. 11.5.2016 – 16a D 13.1540 – juris Rn. 66). Diese liegt hier in den Betäubungsmittelstraftaten. Für den Besitz einer erheblichen Menge an Marihuana (Vorwurf 2) hat das Strafgericht mit Freiheitsstrafe von 7 Monaten die höchste Einzelstrafe ausgesprochen. Hinzu kommen der Handel mit Betäubungsmitteln (Vorwurf 1) und der Besitz einer weiteren Menge an Betäubungsmitteln (Vorwurf 4). 4.2. Schwerwiegende Vorsatztaten bewirken generell einen Vertrauensverlust, der unabhängig vom jeweiligen Amt zur Untragbarkeit eines Beamten führt (BVerwG, U.v. 10.12.2015 – 2 C 50.13 – juris Rn. 12), so dass bereits wegen der Straftaten nach dem BtMG das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in den Beamten zerstört ist. Daneben ist zur konkreten Bestimmung der Disziplinarmaßnahmebemessung in einer ersten Stufe auf den Strafrahmen zurückzugreifen, weil der Gesetzgeber mit der Strafandrohung seine Einschätzung zum Unwert des Verhaltens verbindlich zum Ausdruck gebracht hat (BVerwG, B.v. 5.7.2016 – 2 B 24.16 – juris Ls. und Rn. 15). Begeht ein Beamter außerdienstlich eine Straftat, für die das Strafgesetz als Strafrahmen eine Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren vorsieht – wie hier § 29a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BtMG –, reicht der Orientierungsrahmen für die mögliche Disziplinarmaßnahme bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (BVerwG, B.v. 23.1.2014 – 2 B 52.13 – juris Rn. 8). Gleiches gilt für eine außerdienstliche Tat, die – wie hier beim Beklagten als Beamten im Justizvollzugsdienst – einen Bezug zu seinem Amt aufweist und für die ein gesetzlicher Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren besteht (BVerwG, B.v. 8.3.2018 – 2 B 48.17 – juris Rn. 13). Vorliegend ist damit ein Orientierungsrahmen bis zur disziplinarrechtlichen Höchstmaßnahme eröffnet. Das Dienstvergehen wiegt auch bei einer konkreten Betrachtung der vorgeworfenen Tat schwer. Betrachtet man das beim Beklagten sichergestellte Marihuana in seiner Gesamtheit (Vorwurf 2), hatte es ein Gewicht von 190 g und einen Wirkstoffgehalt von über 10 g THC. Hinzu kommen die Taten unter Vorwurf 1 und 4. Bemisst man – wie der Kläger – eine Konsumeinheit auf 15 mg THC, verfügte der Beklagte allein mit dem angebauten Marihuana über die erhebliche Menge von insgesamt 660 Konsumeinheiten. Dabei kann ihn nicht entlasten, dass er die Betäubungsmittel angeblich zur Therapie gegen seine psychische Erkrankung einsetzen wollte. Im Hinblick auf die Strafbarkeit von Betäubungsmittelanbau und -besitz und die Risiken einer Selbsttherapie ohne ärztliche Verschreibung und ohne Kontrolle von Wirkung und gesundheitlichen Folgen des Betäubungsmittelkonsums lässt diese Absicht die Taten nicht weniger schwer erscheinen. 4.3. Erschwerend kommen die weiteren Vorwürfe hinzu. Dies sind der Besitz von jedenfalls fünf kinderpornographischen Bildern, drei kinderpornographischen Videos mit einer Länge von 39 Sekunden, 1:58 Minute und 1:59 Minute und einem jugendpornographischen Bild, denen das weit überwiegende Gewicht zukommt, und die Verstöße gegen das Waffenrecht durch Besitz eines Schlagrings und einer Knallkartusche. Wie der Kläger schon in der Disziplinarklage ausführt, führt auch der Besitz des kinder- und jugendpornographischen Bild- und Videomaterials dazu, dass im Rahmen der Disziplinarmaßnahmebemessung bei dem Beklagten als Justizvollzugsbeamten der Orientierungsrahmen bis zur Höchstmaßnahme eröffnet ist (BVerwG, U.v. 16.6.2020 – 2 C 12.19 – juris Rn. 26 ff.). Zwar umfasst das inkriminierte Material mit neun einzelnen Schriften eine vergleichsweise geringe Menge. Auch hinsichtlich des Inhalts liegen die kinderpornographischen Fotos überwiegend im unteren Schweregradbereich und zeigen entkleidete Kinder in unnatürlich geschlechtsbetonter Haltung. Besonders vorwerfbar ist jedoch die Aufnahme, auf der an einem Kind vollzogener Analverkehr dargestellt ist. Auch den 3 Videos kommt schweres disziplinarisches Gewicht zu, weil die mit den Aufnahmen verbundene Belastung für die betroffenen Kinder unvergleichlich höher ist als bei Fotoaufnahmen. Nicht allzu schwer wiegen die Verstöße gegen das Waffenrecht. Der Schlagring war nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Beklagten ein Urlaubsandenken. Bei der Knallkartusche ist nicht ohne Weiteres erkennbar, dass deren Besitz einen Verstoß gegen das Waffenrecht begründet. 4.4. Den Dienstpflichtverletzungen stehen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht entgegen, dass von der Höchstmaßnahme abgesehen werden könnte. Über die bislang in der Rechtsprechung anerkannten typisierten Milderungsgründe hinaus bedarf es auch hier einer Würdigung der jeweiligen be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls und würde eine allein typisierende Betrachtungsweise zu kurz greifen. Vielmehr dürfen entlastende Gesichtspunkte nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil sie für das Vorliegen eines „anerkannten“ Milderungsgrundes ohne Bedeutung sind oder nicht ausreichen, um dessen Voraussetzungen – im Zusammenwirken mit anderen Umständen – zu erfüllen (BVerwG, B.v. 20.12.2013 – 2 B 35.13 – beck-online Ls. 1 sowie Rn. 21). Das Bundesverwaltungsgericht führt insoweit aus, die Verwaltungsgerichte müssten bei der Gesamtwürdigung dafür offen sein, dass mildernden Umständen im Einzelfall auch dann ein beachtliches Gewicht für die Maßnahmebemessung zukommen könne, wenn sie zur Erfüllung eines sogenannten anerkannten („klassischen“) Milderungsgrundes nicht ausreichten. Auch solche Umstände dürfen nicht als nebensächlich oder geringfügig zurückgestellt werden, ohne dass sie in Bezug zur Schwere des Dienstvergehens gesetzt werden. Sie dürfen nicht in einer nicht nachvollziehbaren Weise „abgetan“ werden. 4.4.1. Zwar ist der Beklagte weder straf- noch disziplinarrechtlich vorbelastet. Diese Umstände stellen aber ein normales Verhalten zur Erfüllung der Dienstpflichten dar. Sie sind nicht geeignet, die Schwere des Dienstvergehens so abzumildern, dass von einer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abgesehen werden könnte. Die langjährige pflichtgemäße Dienstausübung ist – selbst bei überdurchschnittlichen Leistungen – für sich genommen regelmäßig nicht geeignet, derartige Pflichtverstöße in einem milderen Licht erscheinen zu lassen (BayVGH, U.v. 18.3.2015 – 16a D 09. 3029 – juris Rn. 96). 4.4.2. Sein Geständnis sowie die Reue und Kooperation im Strafverfahren durch Herausgabe seiner Handy-PIN und auch im Disziplinarverfahren kommen dem Beklagten ebenfalls zugute, auch wenn diese erst erfolgt sind, nachdem die Taten infolge der vorangegangenen Durchsuchungen bereits aufgedeckt waren. Diese Umstände können aber vor dem Hintergrund der Schwere des Dienstvergehens nicht dazu führen, von der Höchstmaßnahme abzusehen. 4.4.3. Nicht gegeben ist der Milderungsgrund der unbedachten persönlichkeitsfremden Augenblickstat in einer besonderen Versuchungssituation. Da die Aufzucht der Marihuanapflanzen mindestens von Anfang Juli 2019 bis zur Hausdurchsuchung am 19. September 2019 dauerte und die inkriminierten Daten zwischen April 2018 und Januar 2019 auf dem Mobiltelefon des Beklagten gespeichert wurden, zogen sich die Taten über einen längeren Zeitraum hin, sodass bereits keine „besondere Versuchungssituation“ gegeben war. Zudem liegt wegen der Vielzahl der Taten auch kein „persönlichkeitsfremdes“ Verhalten vor. 4.4.4. Daneben ist auch der anerkannte Milderungsgrund der „Entgleisung während einer negativen, inzwischen überwundenen Lebensphase“ nicht gegeben. Für diesen von der Rechtsprechung entwickelten Milderungsgrund gilt zwar die regelhafte Herabstufung der angemessenen Disziplinarmaßnahme nicht. Dieser im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigende Umstand führt aber letztlich zum Absehen von der Höchstmaßnahme (vgl. BVerwG, B.v. 15.6.2016 – 2 B 49.15 – juris Rn. 13). Der Milderungsgrund setzt außergewöhnliche Verhältnisse voraus, die den Beamten während des Tatzeitraums oder im Tatzeitpunkt „aus der Bahn geworfen“ haben. Die mildernde Berücksichtigung liegt vor allem dann nahe, wenn sich der Pflichtenverstoß als Folge dieser Verhältnisse darstellt. Allerdings muss der Beamte diese Lebensphase in der Folgezeit überwunden haben. Dies ist anzunehmen, wenn sich seine Lebensverhältnisse wieder soweit stabilisiert haben, dass nicht mehr davon die Rede sein kann, er sei weiterhin „aus der Bahn“ geworfen. Eine derartige Stabilisierung indiziert, dass weitere Pflichtenverstöße gleicher Art nicht zu besorgen sind (BVerwG, B.v. 15.6.2016 – 2 B 49.15 – juris Rn. 10; B.v. 9.10.2014 – 2 B 60.14 – juris Rn. 32). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten, der Einsatz in der Justizvollzugsanstalt N. in einer kleinen Gemeinde fernab von Heimatstadt R., habe zu Depressionen bei ihm geführt, gegen die er Cannabis aus eigenem Anbau eingesetzt habe, begründet schon keine außergewöhnlichen Verhältnisse, individuelle Extremsituation oder gravierende Ausnahmesituation, die über das hinausgeht, was an finanziellen und familiären Schwierigkeiten jeden treffen kann. Der Einsatz an einem entfernt von Familie und Heimatort liegenden Dienstort kann wegen der räumlichen Streuung der Behörden jeden Beamten treffen. Die Situation, in der sich der Beklagte in den Zeiträumen der jeweiligen Tatbegehung befand, erachtet das Gericht auch nicht als so gravierend, dass die Pflichtverletzungen in einem milderen Licht erscheinen, weil ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten von dem Beamten nicht erwartet und damit nicht mehr vorausgesetzt werden kann (vgl. BVerwG, B.v. 15.6.2016 – 2 B 49.15 – juris Rn. 11). Es leuchtet nicht ein, dass er durch den Dienst fernab der Heimat „aus der Bahn geworfen“ gewesen sein sollte. Zudem ergibt sich nach den Bekundungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung ein unauffälliges Verhalten in sonstigen Lebenslagen, insbesondere im dienstlichen Bereich, das dieser Annahme entgegen steht (vgl. BVerwG, B.v. 15.6.2016 a.a.O.). Der Beklagte hat selbst ausgeführt, dass er seinen Dienst in den Zeiten seiner Anwesenheit ordnungsgemäß abgeleistet hat. Letztlich steht auch nicht fest, dass er die Lebensphase überwunden hat, etwa durch eine erfolgreiche Therapie (vgl. BVerwG, B.v. 29.8.2017 – 2 B 76.16 – juris Rn. 22). Insoweit existiert keine positive fachärztliche oder sonstige Prognose. 5. Die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis wird auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerecht, sie ist zweckmäßig, geeignet, erforderlich und auch angemessen. Der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln einerseits und von kinder- und jugendpornographischem Bild- und Videomaterial andererseits durch einen Justizvollzugsbeamten schadet dem Ansehen des Berufsbeamtentums in derart elementarer Weise, dass auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis der Wiederherstellung dieses Ansehens dient. Auch die in der Entfernung vom Dienst liegende Härte für den Beamten – insbesondere hinsichtlich des Verlustes seiner Dienstbezüge – ist nicht unverhältnismäßig oder unvereinbar mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise. Sie beruht auf dem vorangegangenen Fehlverhalten des für sein Handeln verantwortlichen Beklagten, der sich bewusst gewesen sein muss, dass er hiermit seine berufliche Existenz aufs Spiel setzt (BayVGH, U.v. 20.9.2021 – 16b D 19.1302 – juris Rn. 67). 6. Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayDG.